TA SANT - 680013333009-2022-00002-01-(07-03-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrada Ponente: María Eugenia Carreño Gómez

Bucaramanga, siete (7) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

Radicado 680013333009-2022-00002-01 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante Rosa Inés Rivera Ruíz. silviasantanderlopezquintero@gmail.com Demandados Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. notificacionesjudiciales@mineducacióni.gov.co notijudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co t_gpgarcia@fiduprevisora.com.co Municipio de Floridablanca notificaciones@floridablanca.gov.co aclararsas@gmail.com educacion@floridablanca.gov.co orlandomerchanbasto@gmail.com Ministerio Público Procuraduría 47 Judicial II para Asuntos Administrativos procjudadm47@procuraduria.gov.co Tema Sanción mora cesantías anualizadas Ley 50 de 1990 e indemnización por pago extemporáneo de intereses Ley 52 de 1975. Revoca decisión de primera instancia aplica sentencia de unificación de fecha 11 de octubre de 2023 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Actuación: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Nación, Ministerio de Educación Nacional , Fondo Nacional de Prestaciones

del Consejo de Estado.

Actuación: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Nación, Ministerio de Educación Nacional , Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , contra la sentencia de primera instancia del 29 de septiembre de 2022 dictada por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga , por medio de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda1

1 Expediente Digital Juzgado índice 007 SAMAI, cuaderno principal archivo 001Radicado: 680013333009-2022-00002-01

Demandante: Rosa Inés Rivera Ruíz

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1.1.1. Las Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Rosa Inés Rivera Ruíz formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad del acto administrativo del 10 de septiembre de 2021 con radicado FRB2021EE003614, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío o extemporáneo en la consignación de las cesantías establecidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 correspondientes al año 2020; así como el reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el artículo 1 de la Ley

extemporáneo en la consignación de las cesantías establecidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 correspondientes al año 2020; así como el reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020.

A título de restablecimiento del derecho, s olicitó que se condene a la s demandadas a reconocer y pagar la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías y la indemnización por la consignación tardía de los intereses a las cesantías.

Igualmente, se ordene pagar los intereses correspondientes, junto con la actualización con base en los ajustes del IPC acorde a lo previsto en el artículo 187 del CPACA, y las costas del proceso.2 1.1.2. Hechos. Como hechos relevantes, la parte demandante señaló los siguientes:3

1. La accionante es docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio.

1. Las entidades demandadas no reconocieron, liquidaron y pagaron las cesantías causadas por el año 2020 a su favor antes del 14 de febrero de 2021, así como tampoco cancelaron los intereses a las cesantías antes del 31

2 Expediente Digital Juzgado índice 007 SAMAI, cuaderno principal archivo 001, archivo 2 -4 3 Expediente Digital Juzgado índice 007 SAMAI, cuaderno principal archivo 001, archivo 4 -7Radicado: 680013333009-2022-00002-01

Demandante: Rosa Inés Rivera Ruíz

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Demandante: Rosa Inés Rivera Ruíz

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de enero de 2021, razón por la cual, en su sentir, se causó la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización de que trata el artículo 1 de Ley 52 de 1975.

1. La demandante presentó solicitud para el pago de la sanción moratoria por inoportuna consignación de cesantías y el pago tardío de los intereses del año 2020.

1. La Secretaría de Educación del municipio de Floridablanca dio respuesta a la petición, a través de acto administrativo del 10 de septiembre de 2021 con radicado FRB2021EE003614, en el que n egó lo solicitado, bajo el argumento que la entidad territorial no es quien gira los recursos para el pago de las cesantías de los docentes.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación.

En el escrito de la demanda se invocaron como violados los artículos 13 y 53 de la carta política; artículo 1 de la Ley 52 de 1975; artículo15 de la Ley 91 de 1989; artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículo 5 de la Ley 432 de 1998; artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 ; artículo 3 del Decreto 1176 de 1991 y; artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En desarrollo del concepto de la violación, la parte demandante expuso que las entidades demandadas han desconocido los postulados del principio de favorabilidad en materia laboral y el derecho a la igualdad que tienen los

En desarrollo del concepto de la violación, la parte demandante expuso que las entidades demandadas han desconocido los postulados del principio de favorabilidad en materia laboral y el derecho a la igualdad que tienen los docentes, sin importar que se cue nte con un régimen especial ; además, se expresa que no se dio aplicación de manera favorable a la Ley 50 de 1990 para el reconocimiento y pago de las cesantías.4

1.2. Contestación de la demanda.

Las entidades demandadas allegaron memorial de contestación en el cual señalaron los siguientes aspectos:

4 Expediente Digital Juzgado índice 007 SAMAI, cuaderno principal archivo 001, archivo 7-44Radicado: 680013333009-2022-00002-01

Demandante: Rosa Inés Rivera Ruíz

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1.2.1. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Se opone a la totalidad de las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

1. Los docentes son destinatarios del régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989 dada su condición de empleados públicos del orden nacional y en virtud a que se encuentran afiliados de forma obligatoria al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no a la cuenta individual que elijan, por ser aquél un fondo común con unidad de caja.

1. La parte demandante desconoció el régimen dispuesto para el pago de los intereses a las cesantías, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 039 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del FOMAG.

1. La parte demandante desconoció el régimen dispuesto para el pago de los intereses a las cesantías, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 039 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del FOMAG.

1. No existe consignación anual antes del 15 de febrero , teniendo en cuenta que durante la misma vigencia presupuestal se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, por lo que alega que la actividad que se realiza previamente al 15 de febrero de cada vigencia no es la consignación de cesantías, sino la actividad operativa de liquidación de estas.5

1.2.2. El municipio de Floridablanca

El citado ente territorial se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y formuló la excepción de falta de legitimación en la causa con fundamento en las siguientes razones:

1. La función del ente territorial no es la de realizar pagos por concepto de cesantías a los docentes sino administrar el servi cio público educativo . Es decir, no es del ámbito de sus competencias pagar cesantías ni intereses a las cesantías a los docentes y directivos docentes de las entidades, esto es, le corresponde liquidar las cesantías que año a año se causen y remitir esta

5 Expediente Digital Juzgado índice 020 SAMAIRadicado: 680013333009-2022-00002-01

Demandante: Rosa Inés Rivera Ruíz

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información al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), de acuerdo con las precisas instrucciones emanadas por su

Demandante: Rosa Inés Rivera Ruíz

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información al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), de acuerdo con las precisas instrucciones emanadas por su Consejo Directivo establecidas en el Acuerdo 39 de 1998 y en el Comunicado 008 de 2020 de esa entidad, procedimiento que fue cumplido a cabalidad por parte del municipio de Floridablanca a través de Oficio con radicado. FRB2021ER0000287 del 04 de febrero de 2021.

Por ende, los emolumentos prestacionales de la indemnización por la sanción mora, deben ser reconocidos y pagados por la Nación , Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con el artículo 2 la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005.

1. De igual forma, no es posible acceder a las pretensiones solicitadas por la parte demandante, comoquiera que el régimen de cesantías de los docentes es especial y no es equiparable al que prevé la Ley 50 de 1990 ; además, dentro del régimen especial docente no existe la obligación de consigna r anualmente las cesantías.6

1.3. La sentencia apelada

El 29 de septiembre de 2022 7 el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga concedió parcialmente las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Rosa Inés Rivera Ruíz, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

1. Las cesantías causadas en el año 2020, cuyo valor ascendió a $5.113.120, fueron consignadas el 27 de marzo de 2021, en contravía del

siguientes consideraciones:

1. Las cesantías causadas en el año 2020, cuyo valor ascendió a $5.113.120, fueron consignadas el 27 de marzo de 2021, en contravía del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, donde se establece como fecha límite para su consignación el 14 de febrero del año siguiente, motivo por el cual se configura una mora de 40 días comprendida por el lapso del 15 de febrero al 26 de marzo de 2021.

6 Expediente Digital Juzgado índice 019 SAMAI. 7 Expediente Digital Juzgado índice 041SAMAI.Radicado: 680013333009-2022-00002-01

Demandante: Rosa Inés Rivera Ruíz

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1. Al haberse vinculado la demandante al servicio docente del orden nacional, con posterioridad a la promulgación de la Ley 90 de 1989, lo cual tuvo lugar el 29 de diciembre de 1989, el pago de sus prestaciones entre las que se comprenden las cesantías se encuentran a cargo del FOMAG.

1. Adicionalmente, el valor de los intereses de las cesantías del año 2020 ascendió a la suma de $540.694, la cual fue consignada el 27 de marzo de 2021, pero fue pagad a a la demandante en el banco BBVA, solo hasta el 31 de marzo de 2021, cuando la norma, cuya aplicación se reclama, establece el plazo de pago en el mes de enero del año siguiente, es decir, hasta el 31 de enero.

1. La Ley 52 de 1975 , establece una indemnización como sanción por ausencia de pago de los intereses a las cesantías y, no por su pago

plazo de pago en el mes de enero del año siguiente, es decir, hasta el 31 de enero.

1. La Ley 52 de 1975 , establece una indemnización como sanción por ausencia de pago de los intereses a las cesantías y, no por su pago extemporáneo. Para el ca so concreto, se encuentra demostrado, que los intereses a las cesantías del año 2020, fueron cancelados por el FOMAG a la demandante, razón suficiente para negar la pretensión por este concepto.

1. En consecuencia, se condenó a la Nación , Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, al pago de la sanción moratoria de que trata el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, a razón de un día de salario básico devengado en el año 2021 cuando se causó la mora, por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago, para lo cual se contaron 40 días de mora.

1. Se n egaron las pretensiones de restablecimiento del derecho en relación con el demandado municipio de Floridablanca , Secretaría de Educación, puesto que el pago de las prestaciones se encuentra a cargo del

FOMAG.

1. Se condenó en costas a la Nación , Ministerio de Educación Nacional ,

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG.

1.4. El recurso de apelación.

En sustento de los argumentos del recurso interpuesto se exponen por elRadicado: 680013333009-2022-00002-01

Demandante: Rosa Inés Rivera Ruíz

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FOMAG8 las siguientes razones.

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FOMAG8 las siguientes razones.

1. La sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de las cesantías prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG.

1. Dicho ente, es un fondo cuenta, que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989, constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una soc iedad fiduciaria (actualmente Fiduprevisora S.A.), cuya naturaleza jurídica es la de ser una sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

1. En lo que se refiere al pago de las cesantías del personal docente afiliado al FOMAG, el artículo 15, numeral 3 , de la citada Ley prevé la forma en que, según el periodo de vinculación del docente, se liquidan y pagan las correspondientes cesantías.

1. A diferencia de lo dispuesto para los Fondos Privados de Cesantías y del Fondo Nacional del Ahorro, el esquema de manejo de las cesantías de los docentes del FOMAG tiene prohibida la posibilidad de a brir cuentas individuales para cada uno de sus afiliados. Lo anterior se explica a partir de naturaleza y estructura de l citado fondo cuenta, de acuerdo con lo dispuesto por el legislador en las normas vigentes que gobiernan su funcionamiento.

1. Anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están disponibles en el FOMAG antes del 1 de

por el legislador en las normas vigentes que gobiernan su funcionamiento.

1. Anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están disponibles en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja. Esta actuación es probatoriamente demostrable en la medida en que Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicados a las diferentes secretarías de educación certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, respecto de la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia.

8 Expediente Digital Juzgado índice 045SAMAI.Radicado: 680013333009-2022-00002-01

Demandante: Rosa Inés Rivera Ruíz

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1. Para la liquidación de las cesantías correspondientes al año 2020, que es el periodo de cesantías del cual la demandante reclama que presuntamente no se realizó la consignación, Fiduprevisora S.A. emitió el Comunicado No. 16 de 17 de diciembre de 2019, en el cual se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020. vii) El compendio normativo en el cual se sustenta el FOMAG no contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados y, por ello , se configura la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende la demandante.

la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados y, por ello , se configura la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende la demandante.

1. Los docentes afiliados al FOMAG no tienen la alternativa de aperturar cuentas individuales lo cual se extiende a la figura de la «consignación de cesantías» y, en consecuencia, pueden retirar sus cesantías siempre que la solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley.

1. No es dable acceder al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por la no consignación oportuna de los intereses a las cesantías, teniendo en cuenta que la Ley 50 de 1990 no trae consigo la causación de indemnización moratoria por la consignación tardía de los intereses a las cesantías sino que se refiere únicamente a la consignación inoportuna de las cesantías, aunado al hecho que la apoderada de la parte actora olvida que la liquidación de los intereses a las cesantí as para los beneficiarios del régimen especial docente implica condiciones más benéficas respecto de la contemplada por la norma en cita, circunstancia que vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamiento de las normas.

1. De aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación «intereses a las cesantías» debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a q ue la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre

cesantías» debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a q ue la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.Radicado: 680013333009-2022-00002-01

Demandante: Rosa Inés Rivera Ruíz

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1.5. Trámite de segunda instancia

Por auto del 14 de noviembre de 20239 se admitió el recurso de apelación y se ordenó la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado.

1.5.1. El municipio de Floridablanca10 se pronunció en los siguientes términos:

1. El ente territorial respalda la argumentación expuesta por la Nación , Ministerio de Educación, Fomag, así como la decisión del a quo, expuesta en el fallo de primera instancia, toda vez que la sanción mora previst a en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no le es aplicable a los docentes.

Para el efecto, expresa que la jurisprudencia del Consejo de Estado reconoce a los docentes como empleados públicos del orden nacional, razón por la cual se desvirtúa la calidad de servidores públicos del orden territorial previst o en el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996.11

1. La ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, estableció que las prestaciones de los docentes n acionales y

1. La ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, estableció que las prestaciones de los docentes n acionales y nacionalizados vinculados con posterioridad a la promulgación de dicha ley deberán ser pagadas por el FOMAG.

1. El régimen de prestaciones sociales de los docentes previsto en la Ley 91 de 1989 es diferente al sistema previsto en la Ley 50 de 1990, comoquiera que el último solo le es aplicable a trabajadores particulares y aquellos servidores públicos afiliados a fondos de carácter privado.

1. Las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios, no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989.

9 Expediente Digital Tribunal, índice 007 SAMAI 10 Expediente Digital Tribunal, índice 012 SAMAI 11 Expediente 027114 del 10 de octubre de 2014, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.Radicado: 680013333009-2022-00002-01

Demandante: Rosa Inés Rivera Ruíz

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1.5.2. La parte demandante no se pronunció frente al recurso de apelación. 1.5.3. El agente del Ministerio Público no rindió concepto.

2. Consideraciones

Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y luego de verificar que se hallan estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo de la cuestión,

2. Consideraciones

Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y luego de verificar que se hallan estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo de la cuestión, procederá la Corporación a proferir el fallo de segunda instancia.

2.1. Competencia.

Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de la s apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial; razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia.

2.2. Asunto previo

Procede la Sala a decidir sobre la manifestación de impedimento presentada por la Magistrada Claudia Ximena Ardila Pérez.

2.2.1. De la manifestación de impedimento

La magistrada Claudia Ximena Ardila Pérez manifestó a través de Microsoft Teams hallarse incursa en la causal de impedimento prevista en el numeral 3 del artículo 130 de l CPACA, en atención a que su hermano Andrés Norberto Ardila Pérez es el actual secretario del Interior, Seguridad y Convivencia Ciudadana del municipio de Floridabla nca, en virtud del nombramiento realizado mediante Decreto 008 del 1º de enero de 2024 por el alcalde de esa ciudad. El aludido cargo corresponde al nivel directivo y es de libre nombramiento y remoción.

Conforme a lo expuesto y comoquiera que existe mérito para declarar fundado el impedimento, los restantes miembros de la Sala de Decisión lo declararanRadicado: 680013333009-2022-00002-01

Demandante: Rosa Inés Rivera Ruíz

Conforme a lo expuesto y comoquiera que existe mérito para declarar fundado el impedimento, los restantes miembros de la Sala de Decisión lo declararanRadicado: 680013333009-2022-00002-01

Demandante: Rosa Inés Rivera Ruíz

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fundado y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia, sin que sea necesario convocar al magistrado que sigue en turno dado que no se afecta el quorum decisorio.

2.3. Problema jurídico.

De acuerdo con los argumentos planteados en el fallo de primera instancia y en el escrito de apelación, le corresponde a la Sala establecer, si le asiste el derecho a la parte demandante al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío o extemporáneo en la consignación de las cesantías establecidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 correspondientes al año 2020 , en cuantía equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo; así como al reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020.

2.4. Marco Normativo

2.4.1. Del régimen de cesantías aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia

En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales 12 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 prescribió lo siguiente:

12 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.Radicado: 680013333009-2022-00002-01

Demandante: Rosa Inés Rivera Ruíz

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«A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año labo rado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de cap tación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas genera les vigentes para los empleados públicos del orden nacional»

Para resolver la controversia la Sala seguirá el derrotero trazado por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 11 de octubr e de 2023, dentro del expediente con radicación No. 66001 -33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). Lo anterior, en atención a que la interpretación que se realiza en la s sentencias de esa categoría, como lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia C 634 de 2011, adquiere un carácter vinculante que irradia a todos los órganos que conforman la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.

2.4.2. De la sentencia de unificación.

2011, adquiere un carácter vinculante que irradia a todos los órganos que conforman la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.

2.4.2. De la sentencia de unificación.

En la mencionada sentencia, se examinó a partir del análisis del régimen especial de las prestaciones sociales que le corresponden a los docentes, en especial respecto de las cesantías; en primer lugar, que las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios , no extendieron la sanción moratoria caus ada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios, FOMAG, quienes se encuentran regulados por la Ley 91 de 1989 y, en segundo lugar , que es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de EstadoRadicado: 680013333009-2022-00002-01

Demandante: Rosa Inés Rivera Ruíz

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sentó, como regla jurisprudencial, la siguiente:

«157. Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador

en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador

158. En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente:

Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica».

Respecto de los efectos en el tiempo, estableció la Sección Segunda del Consejo de Estado, que es «de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las