TA SANT - 680013333010-2015-00165-01-(21-09-2018)

Rama ludicial Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia nn

CONSEJO DE ESTAiX)

SIGCMA-SGC

REPUBLICA DE COLOMBIA

I

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dra. FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZRÉGIMEN DE TRANSICIÓN

IBL Y FACTORES SALARIALES SEPTihfilRE Bucaramanga, V t i ¡i J ! Ü N O ( 2 )

OE DOS MIL D I EC 'CCHO

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ACCIONANTE: OSVALDO TARAZONA MENDEZ

ACCIONADO: COLPENSIONES EXPEDIENTE: 680013333010-2015-00165-01

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos

1. Mediante Resolución N° 00007 del 19 de diciembre de 2008 el Instituto de Seguro Social reconoció pensión de jubilación al demandante en aplicación de la Ley 33 de 1985, liquidada con el promedio de los últimos 10 años; acto que fue modificado mediante Resolución N° 2195 del 12 de marzo de 2009.

2. El día 19 de enero de 2015 solicitó la reliquidación de su pensión con el fin de que se le reconociera la misma aplicando en forma íntegra el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, esto es, en un monto pensional del 75% con el promedio del último año

le reconociera la misma aplicando en forma íntegra el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, esto es, en un monto pensional del 75% con el promedio del último año de servicios e incluyendo la totalidad de factores percibidos en dicho periodo; petición frente a la que no se obtuvo respuesta, configurándose el acto ficto acusado.

3. El demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que a la entrada en vigencia de ésta contaba con 40 años de edad.

B. Pretensiones

1. Declarar la nulidad de la Resolución N° 2195 del 12 de marzo de 2009 que modifica la Resolución N" 00007 del 19 de diciembre de 2008, en virtud de los cuales no reconocieron la pensión dando aplicación al régimen contenido en la Ley

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de SantanderNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333010-2015-00165-01 FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA 33 de 1985, esto es, una pensión con un monto del 75% del promedio del último año de servicio, teniendo en cuenta todos los factores salariales.

2. Se declare a favor del demandante el derecho a la reliquidación de la pensión conforme el régimen de transición a que tiene derecho, con inclusión de la totalidad de los factores salariales.

3. Se disponga a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación de la diferencia que resulte de la pensión reconocida, respecto del valor que corresponda por concepto de pensión conforme el régimen la Ley 33 de 1985.

de los factores salariales.

3. Se disponga a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación de la diferencia que resulte de la pensión reconocida, respecto del valor que corresponda por concepto de pensión conforme el régimen la Ley 33 de 1985.

4. Se disponga el pago del retroactivo pensional, la indexación de los valores causados, se condene a la demandada al pago de intereses, así como en costas procesales.

C. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocan: artículos 13, 29 y 48 de la Constitución Política y artículo r de la Ley 33 de 1985.

Como concepto de violación se alega que, la entidad demandada desconoció el principio de inescindibilidad de la norma en tanto no aplicó en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, pues reconoce la pensión conforme a dicho régimen, pero da aplicación a la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 inciso 3° para efectos de liquidación y no con el promedio del último año de servicios e inclusión de todos los factores salariales. Se asegura que el demandante cumplió los requisitos legales para la aplicación en su integridad del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por haber cotizado por más de 20 años er> calidad de empleado público.

D. Contestación^ La entidad demandada concurrió a través de su mandataria judicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, en tanto afirma que los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión del actor corresponden a los señalados taxativamente en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y no los solicitados por este, conforme lo dispone

la liquidación de la pensión del actor corresponden a los señalados taxativamente en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y no los solicitados por este, conforme lo dispone el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Alega que COLPENSIONES ha cumplido a cabalidad con la normatividad vigente para reconocimiento pensional dispuesto frente al actor, por lo que no se configura violación alguna al respecto.

II. LA SENTENCIA APELADA^ Mediante sentencia de primera instancia el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga declaró la nulidad parcial de las resoluciones acusadas y la nulidad del acto ficto acusado; ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión del actor en un monto del 75% del salario promedio durante el último año de servicios, incluyendo los factores salariales devengados en dicho periodo; declaró probada la excepción de prescripción trienal de mesadas y condenó en costas a la entidad demandada. ' Fls. 58-61 ^ Fls. 87-89

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FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Como sustento de su decisión el a-quo sostuvo la tesis según la cual, el demandante es beneficiario del régimen de transición y tiene derecho a que se le otorgue la pensión de jubilación teniendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, en observancia y acatamiento a la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y la sentencia SU 4683 del 25 de febrero de 2016,

servicios, en observancia y acatamiento a la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y la sentencia SU 4683 del 25 de febrero de 2016, encontrando configurando el vicio de falsa motivación de los actos acusados.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN^ Como fundamento de su recurso de apelación la entidad demandada sostiene que, el régimen de transición solo procede respecto de edad, monto y semanas, más no respecto al IBL. Que no existe violación normativa alguna, pues la pensión del actor fue reconocida respetando los mandatos legales aplicables. Invoca las sentencias de la H.

Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, solicitando se analice su alcance. Solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA De esta oportunidad hizo uso el apoderado de la parte demandante mediante memorial visible a folio 117.

El Ministerio Público rindió concepto de fondo mediante escrito visible a folios 118 a 120, concluyendo que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, reconociendo el derecho del actor a la reliquidación pensional, con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico ¿El señor OSVALDO TARAZONA MENDEZ, en aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la entidad accionada -COLPENSIONES-, le reliquide la pensión de jubilación de que es beneficiario, con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales

establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la entidad accionada -COLPENSIONES-, le reliquide la pensión de jubilación de que es beneficiario, con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios?

B. Tesis de la Sala: No.

C. Fundamentos de la Decisión.

1. Marco Normativo y Jurisprudencial El accionante, siendo beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, fue pensionado con el régimen anterior contenido en Ley 33 de 1985 -lo cual no es objeto de controversia-, en cuyo artículo V dispuso que ' Fls. 90-93

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FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA "el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio", liquidada sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlistó en su artículo 3° los que serían considerados para esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985. En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación para aquellos

hubieren servido de base para calcular los aportes y enlistó en su artículo 3° los que serían considerados para esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985. En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015" estableció un cambio de jurisprudencia y señaló como precedente la sentencia C-258 de 2013^ en lo que respecta a la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el IBL no es un elemento del régimen de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca y como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas (CP art 48). Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, definió como tema a unificar^ "si el inciso 3° del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición" y en sentencia del 28 de agosto de 2018^ sentó como jurisprudencia lo siguiente: "1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarlas del

sentencia del 28 de agosto de 2018^ sentó como jurisprudencia lo siguiente: "1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarlas del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidarla pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Referencia: Expediente T3.558.256-Magistrado Ponente:-Jorge Ignacio Preteit Chaijub, sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015) ^ Proferida para definir la constitucionalidad del art. 17 Ley 4 de 1992 ° Mediante auto de 29 de agosto de 2017 ^ Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés;

° Mediante auto de 29 de agosto de 2017 ^ Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación ; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

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FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de

Pensiones". Precisó en esta última oportunidad que, la tesis que adoptó la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos simplemente están enunciados y ello no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a partir del sentido y

están enunciados y ello no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad, no obstante, consideró en este nuevo análisis que "dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". Señaló además que, el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, corresponde a una interpretación con la que "i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema". Así las cosas, teniendo en cuenta los efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuyas reglas jurisprudenciales en ella fijadas "se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables" y dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge íntegramente y

virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables" y dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge íntegramente y observará para la resolución del caso concreto la regla jurisprudencial en ella fijada, así como sus subreglas.

2. Caso Concreto Conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite anterior, advierte la Sala que perteneciendo el demandante al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los actos acusados, en cuanto liquidaron la pensión de jubilación del demandante aplicando el IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y conforme los factores de que trata el Decreto 1158 de 1994 y el acto ficto que negó la reliquidación de la pensión con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios e inclusión de la totalidad de factores percibidos en dicho periodo, se ajustan a la legalidad.

Así las cosas, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de

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FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA 2018^, frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, se revocará la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos acusados y dispuso el consecuente restablecimiento del derecho y en su lugar, las pretensiones de la demanda serán denegadas.

D. Costas.

declaró la nulidad de los actos acusados y dispuso el consecuente restablecimiento del derecho y en su lugar, las pretensiones de la demanda serán denegadas.

D. Costas.

De conformidad con el artículo 188 del OPACA y el artículo 365 del C.G.P, siendo vencida en juicio la parte actora, procedente resultaría disponer condena en costas a su cargo en ambas instancias. No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de proceder a ello, si en cuenta se tiene que el ejercicio del presente medio de control tuvo respaldo en la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado que sobre la materia objeto de la presente litis imperaba, siendo lo que genera en esta instancia la revocatoria de la sentencia de primera instancia y la denegatoria de las pretensiones el cambio de la línea jurisprudencial sostenida por esa H. Corporación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga y en su lugar, DENIEGANSE las pret^siones de la demanda, confcM'me lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.™ SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en ambas instancias, conforme lo indicado en la parte motiva de ésta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ° Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés;

Origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ° Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación ; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 6