TA SANT - 680013333010-2017-00048-01-(11-07-2019)

® Bucaramanga, JñCCNSEjo DE ESTAtm^^:m^-u^--,-

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dr. RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO

MEDIO DE CONTROL:

ACCIONANTE:

ACCIONADA:

EXPEDIENTE:

SIGCMA-SGC

ONCE 0E JULlo

BE 00S HIL OILHNllEYE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

MERCEDES MARIÑO FORERO

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

201 7-00048-01

TEMA: Reliquidación de pensión de jubilación a docente oficial con inclusión de factores salan.ales devengados en el último año de serviciosDocente vinculado antes de la vigencia de la ley 812 de 2003 (26 de iunio de 2003) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2016 por el Juzgado

Décímo Administrativo Oral de Bucaramanga.

1. ANTEC E DENTES Por intermedio de apoderado legalmente constituido, acude a esta jurisdicción, la señora MERCEDES MARIÑO FORERO, en ejercicio del medío de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO en contra de la NAclóNMINISTERIO DE EDUCAclóN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO en contra de la NAclóNMINISTERIO DE EDUCAclóN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que previos los trámites de las etapas previstas pare el proceso ordinario en los ahículos 179 y siguientes del CPACA, se hagan las declaraciones y condenas consignadas en el libelo a folio 1 del expediente, las cuales se refieren, en síntesis a los siguíentes aspectos:

Pretenslones:

1. Que declare la nulidad del acto ficto o presunto generado por la no respuesta a derecho de petición impetrado ante la Coordinadora Regional Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Santander en representación del MINISTERIODE EDUCACION NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, mediante la cual se solicitó la revisión o reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación por inclusión de nuevos factores salariales, del (a) docente señor (a) MERCEDES MARIÑO FORERO (artículo 56 de la Ley 982 de 2005) .

2. Ordenar a Título de Restablecimiento del derecho, al MINISTERIO DE EDUCACION NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que reliquide la pensión vitalicia de jubilación reconocida al señor (a) MERCEDES MARIÑO FORERO mediante la

DEL MAGISTERIO que reliquide la pensión vitalicia de jubilación reconocida al señor (a) MERCEDES MARIÑO FORERO mediante la Resolución No. 1764 de fecha 15 de diciembre de 2005,Tribunal Administrativo de Santander Exp. 2017-00048-01 incluyendo todos los factores salariales que acreditó durante el año inmediatamente anterior al de la causación del derecho es decir 101612003 38285 y pagar, a través del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ay a favor de mi mandante, Ias diferencias de las mesadas pensionales existentes entre los valores que le f ueron reconocidos y los que le deben reconocer, desde la fecha de adquisición del status de pemsionado, con los correspondientes ajustes de ley.

3. Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mi poderdante, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índ.ice de precios al consumidor, o al por mayor, como lo autoriza el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de

2011.

4. Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria sobre las sumas adeudadas a mi mandante, conforme a lo normado en el artículo 192 del Código de

de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria sobre las sumas adeudadas a mi mandante, conforme a lo normado en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contenc.ioso Administrativo Ley 1437 de 2011. 5. ordenar a la entidad demandada a que de cumplimiento a lo dispuesto en el fallo, dentro del término perentorio señalado en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011.

6. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada". (sic). b) Hechos (Folio 1-2) Como fundamento de las pretensiones formuladas, el apoderado de la pahe actora presentó en síntesis los siguientes hechos relevantes: Que mediante Resolución No.1764 del 15 de diciembre de 2CX)5 la entidad demandada le reconoció al demandante la pensión vitalicia de j.ubilación.

Que la entidad demandada al momento de reconocer la pensión, no incluyó en la liquidación la totalidad de los factores salan.ales que deben tenerse en cuenta conforme a la normatividad aplicable, pues la calculó únicamente con la asignación básica. Que mediante derecho de petición se solicitó ante la accionada la revisión de la pensión para que se incluyeran en ella todos los factores salariales, petición que fue denegada mediante el silencio administrativo negativo.

11. LA SENTENCIA APELADA

(Fol. ól -74)

pensión para que se incluyeran en ella todos los factores salariales, petición que fue denegada mediante el silencio administrativo negativo.

11. LA SENTENCIA APELADA

(Fol. ól -74) EI Juzgado Décimo Administrativo oral de Bucaramanga, mediante la providencia recum.da, decidió acceder a las pretensiones invocadas en la demanda. Para llegar a tal determinación el a quo acogió el precedente del Página 2 de 8Tribunal Administrativo de Santander Exp. 2017-00048-01 Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según el cual, para la liquidación de la pensión de jubilación deben tenerse en cuenta todos los factores salan.ales devengados en el último año de servicios de forma habitual y como retn.bución directa de su labor, sin importar que éstos no estén incluidos de forma expresa en las normas que regulan tal aspecto, pues tales lístados de factores salan.ales no pueden entenderse de forma taxativa, sino enunciativa. En consecuencia, la sentencia apelada dispuso el reajuste pensional invocado en la demanda ordenando a la entidad accionada reliquidar la pensión de la demandante durante el año inmediatamente anten.or a la adquisición del status pensional, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados dentro de este periodo.

111. EL RECURSO DE APELAclóN

demandante durante el año inmediatamente anten.or a la adquisición del status pensional, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados dentro de este periodo.

111. EL RECURSO DE APELAclóN • NACION -MINISTERIO DE EDUCACION -FOMAG-(Fol. 75-83) En la sustentación del recurso de apelación, la apoderada de la parte recun.ente solicita la revocatoria de la sentencia apelada manifestando su desacuerdo con las consideraciones expuestas por el a quo para acceder a las pretensiones formuladas por la parte demandante. Considera que para ser beneficiario de la excepción contenida en la ley 33 de 1985 y en consecuencia quedar sujeto a la normatividad anten.or, ésta solo comprendía lo relacionado con la edad de jubilación, de lo cual se desprende que lo relacionado con los factores salariales no queda incluido dentro de la excepción. Por lo anterior considera que a la demandante no le asiste derecho en relación con la normatividad que invoca, comoquiera que ha sido objeto de van.as modificaciones hasta llegar a la Ley 33 de 1985 la cual establece que sólo podrán ser tenidos en cuenta los factores salariales que hayan servido de base para la liquidación de apohes durante el último año de servicios.

Así las cosas, y en virtud de lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y el ahículo 1 de la Ley 62 de 1985, encuentra que las primas reclamadas en la

Así las cosas, y en virtud de lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y el ahículo 1 de la Ley 62 de 1985, encuentra que las primas reclamadas en la demanda no se encuentran en el listado taxativo del régimen de la Ley 33 de 1985 como factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación. Por consiguiente, las mismas no podían ser objeto de la base de liquidación del actor, tal como lo expresaron los actos acusados. AsÍ las cosas, solicita sea revocada la decisión profen.da por el a quo y se absuelva a su representada de todas las pretensiones incoadas por la parte actora. lv. TRÁMITE DE SEGUNDA [NSTANCIA Por auto de fecha 20 de marzo de 2018 se admitió el recurso de apelación, ordenándose su notificación personal al Ministerio Público (Fol. 96). Mediante providencia del 18 de junio de 2018, de conformidad con lo previsto en el numeral 4° del artículo 247 del CPACA se com.ó traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto de fondo (Fol.104). En esta etapa procesal, la parte demandante y demandada presentaron sus alegatos de conclusión insistiendo en los argumentos expuestos en la demanda y

fondo (Fol.104). En esta etapa procesal, la parte demandante y demandada presentaron sus alegatos de conclusión insistiendo en los argumentos expuestos en la demanda y en la oposición de la misma. (Fol.111-114 y 116-124). EI Ministen.o Público no presentó concepto de fondo. Página 3 de 8Tribunal Administrativo de Santander Exp. 2017-00048-01

V. CONSI DERACIONES Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y hallándose estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo de la cuestión, procederá la Corporación a profen.r el fallo que en derecho corresponda.

A. Competencia.

Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Adminístrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción teritorial, razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia.

8. Problema Jurídico.

Se circunscribe en determinar si la demandante tiene derecho a que se reliquide el monto de su pensión de jubilación, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios, y a que se le paguen las diferencias dejadas de percibir en caso de ordenarse la reliquidación solicitada.

salariales devengados durante su último año de servicios, y a que se le paguen las diferencias dejadas de percibir en caso de ordenarse la reliquidación solicitada.

C. Marco normawo y jurisprudencial apllcado cil caso concreto.

Con el fin de dar resolución al problema jun'dico planteado, procederá la Sala a dar aplicación al precedente vertical obligatorio y vinculante contenido en la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019 profen.da por el H. Consejo de Estadoi, la cual adoptó las reglas de uníficación que a continuación se reseñan con sus correspondíentes fundamentos jun'dicos: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, Ios factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el ariículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el Último año de servicios.

pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el Último año de servicios.

64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones". Los docentes no están exceptuados de esta L CONSEJO DE ESTADO, SAIA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia de unificación No. SUJ-Oi4 -CE-S2 -20ig de fecha 25 de abril de 2019. Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017.

Página 4 de 8Tribunal Administrativo de Santander Exp. 2017-00048-01 disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1 ) año y los factores son únicamente los que

pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1 ) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 que modificó el arti'culo 3° de la Ley 33 de 1985. ( . . .)

67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: / Edad: 55 años / Tiempo de servic:ios: 20 años / Tasa de remplaz!o: 75% / Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende 0 el periodo del último año de servicio docente y io los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y ftabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

8. Régimen penstonal de prima media pc\ra los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en

jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

8. Régimen penstonal de prima media pc\ra los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencio de lci Ley sl 2 de 2003.

68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, Ia que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años . Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Í. . .' Página 5 de 8Tnbunal Administrativo de Santander Exp. 2017-00048-01

Reglcis de un.fficcic: ión sobre el IBL en pensión de jiJbilación y veiez de los docenles

Í. . .' Página 5 de 8Tnbunal Administrativo de Santander Exp. 2017-00048-01

Reglcis de un.fficcic: ión sobre el IBL en pensión de jiJbilación y veiez de los docenles

71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional

de los docentes:

72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación ylo vejez para los docentes nac.ionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, Ios factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto,

33 de 1985, Ios factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a pariir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Ies aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizac.iones.

D. Caso concíeto y solución al problema jun'dico planteado.

De acuerdo con el texto de la Reso!ución No.1764 del 15 de diciembre de 2CX)5, la demandante se vinculó como docente oficial el día 30 de marzo de 1971 (Fol.14-15), por lo que, en aplicación al precedente jurisprudencial antes citado, la liquidación de su pensión de jubilación debe atender las disposiciones contenidas en la ley 33 de 1985, modificada por la ley 62 del mismo año. Esta

citado, la liquidación de su pensión de jubilación debe atender las disposiciones contenidas en la ley 33 de 1985, modificada por la ley 62 del mismo año. Esta última norma, dispone en su artículo 1° que la base de liquidación para los aportes a pensión está constituida por los siguientes factores: "asignación básica, gastos de representación; pn.mas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabaj.o suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio". De igual forma, la norma en cita previó de forma taxativa que "en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes". Página 6 de 8Tribunal Administrativo de Santander Exp. 2017-00048-01 Bajo el anterior contexto, en los términos consignados en la sentencia de unificación antes citada, la liquidación de las pensiones en favor de los docentes vinculados al servicio oficial con anten.on.dad a la vigencia de la ley 812 de 2013 no puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el artículo 1 de la ley 62 de 1985, de manera que sobre esta premisa habrá de resolverse el problema jun'dico antes planteado. Según se prueba en el texto de la Resolución No.1764 del 15 de diciembre de

62 de 1985, de manera que sobre esta premisa habrá de resolverse el problema jun'dico antes planteado. Según se prueba en el texto de la Resolución No.1764 del 15 de diciembre de 2005 a la demandante le fue reconocida su pensión de jubilación, teniendo en cuenta como factor de liquidación, el promedio de la asignación básica (Fol. 14). Se probó también, que el demandante adquin.Ó el status de pensionado el 5 de octubre de 2004 (Fol. 14), y que, durante el año anterior devengó además de la asignación mensual básica los siguientes factores salariales: prima de vacaciones, pn.ma de navidad y prima extraordinan.a (Fol.16). En consecuencia, teniendo en cuenta que: a) los factores salariales mencionados en el párrafo anterior no están prevístos en el listado taxativo contenido en el artículo 1 de la ley 62 de 1985 como integrantes del ingreso base de liquidación de la pensión de jubílacíón; y b) la parte actora no probó haber efectuado aportes a pensión sobre los factores salariales certificados y cuya Ínclusión en la base salarial para calcular la mesada pensional se solicita en esta demanda, no hay lugar entonces a ordenar el reajuste invocado, lo que impone colegir que la decisión administrativa acusada se encuentra ajustada a la legalidad y por ello habrá de revocarse la sentencia apelada para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

colegir que la decisión administrativa acusada se encuentra ajustada a la legalidad y por ello habrá de revocarse la sentencia apelada para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. Lo anterior, se insiste, acogiendo el cn.terio jun.sprudencial antes citado, en el cual se concluyó a título de regla de unificación que: "En /a li.quí.dací.Ón c}e Íci pens/.Ón ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, Ios factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efechiado los respecti`ros apories de acuerdo con el ahículo 1° de la Ley 62 de 1985. y por lo tanlo, no se puede incluir ningún faclor dfferenle a los enlistcidos en el mencionado arficulo". Costas. En relación con la condena en costas se precisa que esta Corporación acogió el criterio según el cual su procedencia está determinada por el análisis subjetivo en cuanto a la conducta procesal que asumieron las partes durante el curso del proceso, de tal manera que sólo en los eventos en que se acredite que existió temen.dad o mala fe en la actuación procesal, y además, se acredíte la causación de las costas, se emitirá la condena pertinente. A este respecto, analizado el caso concreto, se destaca que la parte actora inició el trámite jurisdiccional al amparo de un precedente judicial que incluso fue

A este respecto, analizado el caso concreto, se destaca que la parte actora inició el trámite jurisdiccional al amparo de un precedente judicial que incluso fue aplicado por esta Corporación en distintas ocasiones, según el cual, los docentes tenían derecho a la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación. No obstante, como se vio, dicho precedente fue variado por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación que sustenta la decisión adoptada en esta providencia. Página 7 de 8Tribunal Administrativo de Santander Exp. 2017-00048~01 Así las cosas, teniendo en cuenta que la negativa de las pretensiones de la demanda obedeció al nuevo precedente judicial de carácter obligatorio ya citado, considera la Sala que no hay lugar en el presente caso a condenar en costas a la pahe demandante a pesar de haber resultado vencida en juicio, pues es claro que su actuación no puede tildarse de temeraria o de mala fe, elementos necesarios desde una perspectiva subjetiva para que proceda la condenación en costas. En mén.to de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, fALLA: PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2017 por el

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, fALLA: PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2017 por el Juzgado Décimo Administrativo oral de Bucaramanga, de acuerdo a los argumentos expuestos en la pahe motiva de la presente providencia. SEGUNDO. En su lugar, DENEGAR las pretensiones invocadas en la demanda, conforme a los argumentos expuestos en precedencia. TERCERO Se abstiene la Sala de condenar en costas a la parte demandante, de conformidad con las argumentaciones precedentes. CUARTO. Una vez en firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el Sistema Justicia Siglo Xxl.

NOTIFÍGWESE Y CÚMPLASE.

Aprobado en Sala de la fecha según consta en el Acta No. J¥/2019 Página s de 8