TA SANT - 680013333010-2017-00202-01-(24-01-2019)

Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia n'O

'CDNSEJOEJE ESTADO

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019)

Demandante: Demandado:

Medio de Control: Tema:

SENTENCIA DE SEGUNDA ÍNSTANCIA Exp. 680013333010-2017-00202-01

BLANCA MYRIAM ORTIZ ORTIZ C.C. número

28'238.148.

MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Sanción moratoria de cesantía definitvas/ acto escrito extemporáneo. Se decide el recur^po^e apelación int^uesto por el MEN contra la Sentencia proferida ll^J^feM^^f #J en el proceso de la referencia el 16.01.2018 por er Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, previa la siguiente reseña.

I. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(FI.1) 1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo oficio 03.0.2.1.4-62823 del 28.04.2017, por medio del cual se solicita el pago de una sanción moratoria por el pago tardío del auxilio definitivo de cesantía. A título de restablecimiento del derecho:

28.04.2017, por medio del cual se solicita el pago de una sanción moratoria por el pago tardío del auxilio definitivo de cesantía. A título de restablecimiento del derecho: 1.2. Condenar en costas a la demandada. A título de restablecimiento del derecho, condenar al MEN - FOMAG a reconocer y pagar el anterior concepto en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo. 1.3. Ordenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que reconozcan la sanción moratoria a favor de la parte actora. 1.4 Ordenar cumplir la sentencia, en los términos previstos en el artículo 192 de la ley 1437 de 2011. 1.5. Condenar en costas a la demandada.2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el articulo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333013-2017-00202-01. Partes: BLANCA MYRIAM ORTIZ ORTIZ Vs. MENFOMAG.

2. Hechos

(FI.1-2) Como fundamento de sus pretensiones, se afirma en la demanda, en síntesis, que la aquí demandante, en su condición de docente oficial, el 06.07.2016 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, en virtud de lo cual, se expide la Resolución No. 1370 del 23.08.2016 y pagada el 04.03.2017 por medio de una entidad bancaría, incurriendo en mora en el pago desde el

expide la Resolución No. 1370 del 23.08.2016 y pagada el 04.03.2017 por medio de una entidad bancaría, incurriendo en mora en el pago desde el 07.10.2016. Por esto, el 26.04.2017 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que le es negada en el acto acusado.

3. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.3-7) Se citan como violadas la Constitución política, la Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación de norma superior. 1.1. Ausencia del principio de legalidad, ninguna autoridad del estado podrá ejercer funciones distintas de las que atribuyen la Constitución y la Ley^ determinándose constitucionalmente el principio de la responsabilidad de los servidores públicos. 1.2. Seguridad jurídica ha sido '^í^l^lí^ílpfrí^T^^ expedición del acto mTf^e^la gflarai^ilel1cio^nTe conculcado, abierta | acusado, que se ccmTf^e^ p!fer?l£r^lSTOid^nte la petición, negando abiertamente el pago de la sanción moratoria.

B. Contestación a la demanda, no hizo uso de esta etapa procesal.

C. La sentencia apelada

(FI.53-58) Es proferida en la Audiencia Inicial celebrada el 16.01.2018 en el proceso de la referencia por el señor Juez Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga que resuelve declarar la nulidad del oficio

Es proferida en la Audiencia Inicial celebrada el 16.01.2018 en el proceso de la referencia por el señor Juez Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga que resuelve declarar la nulidad del oficio acusado y a título de restablecimiento del derecho, condena al pago de 141 días de moratoria, de conformidad con el Art. 5 de la Ley 1071 de 2006. Argumenta que la ley 1071/2006 aplica al caso, afirmando estar probado que (i) La fecha que debía consignarse las cesantías (70 días), llegaban hasta el 13.10.2016, (ii) la fecha de pago se realiza el 04.03.2017, causándose 141 días de mora. Realiza la liquidación de la sanción moratoria, especificando que se tomará el salario devengado del año en que se produjo la mora.

D. La Apelación

(FI.62-73)3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el articulo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333013-2017-00202-01. Partes: BLANCA MYRIAM ORTIZ ORTIZ Vs. MENFOMAG. El MEN - FOMAG expone que el plazo para el pago de cesantías es de 45 días hábiles a partir de que quede en firme el acto que las ordena, insistiendo en que el derecho a la sanción moratoria se hace exigióle a partir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el MEN no tiene alguna participación. Afirma la

el derecho a la sanción moratoria se hace exigióle a partir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el MEN no tiene alguna participación. Afirma la prescripción trienal de cualquier derecho reclamado que supere los tres años de haberse hecho exigióle, con fundamento en el Art.41 del Decreto 3135 de 1968.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 06.03.2018

(FI.86), quien admite la apelación el 15.03.2018 (FI.87), ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 88 al

9094. El 15.08.2018 reingresa al Despacho Ponente, quien el 21.08.2018 ordena el traslado para alegar de conclusión y para el concepto del Ministerio Público (FI.96). El expediente vuelve al Despacho Ponente para fallo el 10.10.2018, proyecto que se registra el 24.10.2018 y se pasa a estudio de la Sala de Decisión. De este trámite se destacan las alegaciones, así: A. La parte demandante (l|í!!1|j|3^7krá!i^ manifestados en la demanda. B. El FOM|^/^QIÍ^ la apelación (Fls.102112). C. El Ministerio Público, no rindió su concepto.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatar el recurso: Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatar el recurso: Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pjl: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción moratoria de un docente oficial por el pago tardío de sus cesantías parciales?

Tesis1:Sí. FundamentoJurídicol. Sentencia de Unificación "CE-SUJ-SII-012-2018" según la cual, la naturaleza jurídica del empleado docente del sector oficial es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.4 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera qie accede a pretensiones y adiciona el artículo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333013-2017-00202-01. Partes: BLANCA MYRIAM ORTIZ ORTIZ Vs. MENFOMAG. Pj2: ¿Es jurídicamente viable, indexar la sanción moratoria reseñada en el ítem anterior? Tesis2: No. FundamentoJurídico2: Sentencia de Unificación Ib., segijn la cual, se descarta la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, porque ésta sanción legal es una penalidad severa, que de reconocer la indexación,

FundamentoJurídico2: Sentencia de Unificación Ib., segijn la cual, se descarta la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, porque ésta sanción legal es una penalidad severa, que de reconocer la indexación, implicaría doble castigo por la misma causa. Además, en el régimen anualizado de cesantías, la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados, necesariamente y por definición viene reajustado cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, se si tratsi de relaciones legales y reglamentarias. Lo anterior, "no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Art. 187 del CPACA que permite la indexación o actualización del valor de la sanción, desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

C. Marco jurídico Precedente vertical:.i8^te¡jciaJpE-SI¿J-§jJ|01¿-2028", que en su Art.5°, 4 otorga efecto 'Tetrospi|gy|rd^jF fe^^ aplica a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece

en ella, las siguientes reglas:

1. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencia del 23.08.2018^

de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencia del 23.08.2018^

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el término de la administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10 días de ejecutoria + 45 días posteriores a la ejecutoria), según el ítem 3.2., párrafo 115 de la Sentencia de Unificación citada, en la que inaplica por ilegal, el Decreto 2831 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006.

3. El salarlo base de liquidación de la sanción moratoria. Se explica en el

ítem 3.3.de la sentencia, así: ^ Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAG5 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el articulo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333013-2017-00202-01. Partes: BLANCA MYRIAM ORTIZ ORTIZ Vs. MENFOMAG. - Respecto de Cesantías definitivas: Es la asignación básica salarial para la época en que finalizó la relación laboral, "por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas";

FOMAG. - Respecto de Cesantías definitivas: Es la asignación básica salarial para la época en que finalizó la relación laboral, "por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas"; - Tratándose de cesantías parciales: "la asignación básica para la liquidación de la sanción, será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora... por ser la fecha en que se hace exigióle tal prestación social". En el párrafo 143 Ib, la sentencia contiene el siguiente cuadro:

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA

(Asignación Básica)

EXTENSIÓN EN EL TIEMPO

(varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable

4. Sobre la indexación de la sanción moratoria. Concluye la precitada SU, que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos:

1. Por regla generaUo^derechos teboralesfon indexables, en la medida en que la pérdida |[e^^^y^e| Í^'J^^I^'^^Í^SP®^'^' manera a los trabajadores por constituir sIj mínimo vital y móvil,

2. La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación,

2. La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella",

3. Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN: "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA".

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.6

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera qLie accede a pretensiones y adiciona el artículo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333013-2017-00202r01. Partes: BLANCA MYRIAM ORTIZ ORTIZ Vs. MENFOMAG.

D. Análisis de las pruebas:

En el expediente está probado lo que sigue:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías definitivas:

FOMAG.

D. Análisis de las pruebas:

En el expediente está probado lo que sigue:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías definitivas: 06.07.2016, según se afirma en la parte motiva de la resolución No. 1370 del 23.08.2016 que obra a folios 16 a 17 del expediente.

2. La petición es resuelta en acto escrito extemporáneo, o Resolución 1370 del 23.08.2016, esto es, después de los 15 días de ley para hacerlo.

3. Fecha de pago de las cesantías parciales: 28.10.2016, según el Fl. 133, constitutivo del certificado de pago por parte de la Directora de Gestión Judicial de la Fiduprevisora, pago en efectivo, cesantías FOMAG, beneficiaría la aquí demandante.

4. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 14.10.2016 (70 días hábiles contados a partir d€!l día siguiente al de la petición).

5. Tiempo de Mora: 13 días de mora (trece días calendario): comprendidos entre el 15.10.2016 y :27.10.2016 (14 días de octubre /2016).

6. Base de la liquidación moratoria: Asignación de básica= $3'120.336.oo según Fl. 132 del expediente, que corresponden a la asignación básica, vigente al momento dejet^inar su relación laberal.

7. Prescripción: No i jc^j^í^ ^Ql^JrCj^l ®^'9''^'® ®' 15.10.2016, la petición de la sanción moratoria^en sede administrativa se hace el 26.04.2017

7. Prescripción: No i jc^j^í^ ^Ql^JrCj^l ®^'9''^'® ®' 15.10.2016, la petición de la sanción moratoria^en sede administrativa se hace el 26.04.2017 según FIs. 13-14 y la demanda se presenta el 23.06.2017 según FI.26 Ib.

E. Cuantificación del Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, el consecuencial restablecimiento del derecho se tasa así: a) Base de liquidación moratoria: $3'120.336/30= $104.011 b) Monto de la sanción moratoria: $104.011x14días de mora = $1'456.154 c) Indexación de la condena. Comprende el periodo entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en Isi información reportada por el DAÑE, con la siguiente

fórmula: Ra= Rhx IRC Final rdiciembre/2018=143,271 IRC Inicial [octubre/2016=132,70] Ra = $1'456.154 x1,07= $1'558.084.78 Un millón quinientos cincuenta y ocho mil ochenta y cuatro pesos Mete 78/1007 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el articulo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333013-2017-00202-01. Partes: BLANCA MYRIAM ORTIZ ORTIZ Vs. MENFOMAG.

F. Costas

condena. Exp. No. 680013333013-2017-00202-01. Partes: BLANCA MYRIAM ORTIZ ORTIZ Vs. MENFOMAG.

F. Costas Se condenará en costas en esta instancia al FOMAG, Art.365 del CGP.

Liquídense en la Secretaría del juzgado de origen, Art. 366 ibídem. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la Sentencia proferida el dieciséis (16) de enero de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en cuanto accede a las pretensiones de nulidad del acto acusado. Segundo. Modificar el artículo segundo de la precitada sentencia, el cual quedará, así: "A título de restablecimiento del derecho. Condenar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a la señora BLANCA MYRIAM ORTIZ Ctffne, QDn^i|a|Je dijaclanía No. 28.238.148 la suma de Un mKjÓJif(|yyj|i|||^ ClPF^£M"ijílNlhho "^il ochenta y cuatro pesos Mete 78/100 ($1'558.084.78), por concepto de sanción moratoria en el pago de cesantías definitivas. Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origen Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI.

Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origen Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No.02/2019. Los Magistrados,

SOLANGE BLANCO

AFAEL GUTIERREZ SOLANO SAAVEDRA