TA SANT - 680013333010-2017-00223-01-(25-10-2018)

Rama judicial Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia ñn

'CONSEJO DE ESTACX)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veinticinco (25) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

Demandante: Demandado:

Medio de Control: Tema:

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 680013333010-2017-00223-01

NELLY CASTAÑEDA ARIZA con cédula de ciudadanía número 28'422.813.

MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Sanción moratoria de cesantía parcial/ acto escrito extemporáneo. Se decide el ri proferida en ll 13.04.2018 por eTluzgado^écIno^AdminT! Bucaramanga, previa la siguiente reseña. la Sentencia referencia el Circuito Judicial de

I. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(FIs. 4 a 5) 1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo del 31.01.2017 proferido por la Secretaria de Educación de Santander en nombre y representación del MEN, que niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora de la ley 1071 de

2006. A titulo de restablecimiento del derecho: 1.2. A título de restablecimiento del derecho, condenar al MEN - FOMAG a

que niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora de la ley 1071 de

2006. A titulo de restablecimiento del derecho: 1.2. A título de restablecimiento del derecho, condenar al MEN - FOMAG a reconocer y pagar el anterior concepto en el equivalente a un dia de salario por cada dia de retardo. 1.3. Condenar al MENFOMAG con los ajustes del Art.178 del Código Contencioso Administrativo desde que se hizo el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia. 1.4. Dar aplicación al Art. 176 del C.C.A. 1.5. Condenar en costas a la demandada.2

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 680013330142017-00223-01. Partes: Nelly Castañeda Ariza Vs. MEN - FOMAG.

2. Hechos

(Fl. 1-2) Como fundamento de sus pretensiones, se afirma en la demanda, en síntesis, que la aqui demandante, en su condición de docente oficial, el 03.07.2015 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, en virtud de lo cual, se expide la Resolución No. 1456 del 13.11.2015 y pagada el 07.03.2016 por medio de una entidad bancaria, incurriendo en mora de 248 dias en el pago. Por esto, el 01-042017 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que le es negada en el acto acusado.

2. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.2-3)

2017 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que le es negada en el acto acusado.

2. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.2-3) Se citan como violadas la Constitución política, la Ley 244 de 1995, Ley 1071 de

2006. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala asi: 1. Violación de norma superior. 1.1. Ausencia del principio de legalidad, ninguna autoridad del estado podrá ejercer funciones distintas de las que atribuyen la Constitución y la Ley, determinándose constitucionalmente el principio de la responsabilidad de los servidores públicos. 1.2. Seguridad jurídica ha sido conculcado, abierta y flagrantementejlfOTUj^ con la expedidlón del acto Jkusado, que se contrae a guarda silencia ante lafetJkóm r^md^^ífmmt^e\^^ip^le la sanción moratoria. ^ ¡ii^ Vm^ VÜ^ \mJ^ I

B. Comestación a la demanda

(Fls.36-47) El MENFOMAG, por intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a las pretensiones. Refiriéndose a los hechos, dice, no le constan y se atiene a lo que resulte probado en el proceso. Como razones de defensa, en síntesis, alega que las normas invocadas no aplican a los docentes a su cargo, a quienes los cobija el Decreto 2831 de 2005 para el trámite de cesantías no contemplándose la sanción que origina el proceso. Adiciona que el pago de cesantías docente, está sujeto a la apropiación presupuestal y al turno respectivo.

contemplándose la sanción que origina el proceso. Adiciona que el pago de cesantías docente, está sujeto a la apropiación presupuestal y al turno respectivo. Formula la excepción de prescripción, vinculación del litisconsorte, falta de legitimación por pasiva y la genérica.

C. La sentencia apelada

(FI.58-63) Es proferida en la Audiencia Inicial celebrada el 13.04.2018 en el proceso de la referencia por la señora Juez Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga que resuelve declarar la nulidad del oficio acusado y a titulo de restablecimiento del derecho, condena al pago de 142 días de moratoria, de conformidad con el Art. 5 de la Ley 1071 de 2006m, por la suma de dieciséis3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo. Exp. No. 680013330142017-00223-01. Partes: Nelly Castañeda Ariza Vs. MEN - FOMAG. millones dos mil ciento veintidós pesos ($16'002.122), argumenta que la ley 1071/2006 aplica al caso, afirmando estar probado que (i) el 03.07.2015 radica la solicitud de la cesantías, (ii) la fecha que debía consignarse las cesantías (70 días), llegaban hasta el 15 de octubre de 2015, (iii) la fecha de pago se realiza el 7 de marzo de 2016, causándose 142 días de mora. Realiza la liquidación de la sanción moratoria, tomando el salario del año 2015, y refiere que no se configuró el fenómeno de la prescripción.

7 de marzo de 2016, causándose 142 días de mora. Realiza la liquidación de la sanción moratoria, tomando el salario del año 2015, y refiere que no se configuró el fenómeno de la prescripción.

D. La Apelación

(FI.64-75) El MEN - FOMAG expone que el plazo para el pago de cesantías es de 45 días hábiles a partir de que quede en firme el acto que las ordena, insistiendo en que el derecho a la sanción moratoria se hace exigióle a partir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el MEN no tiene alguna participación. Refiriéndose a la indexación, dice no aplica, porque no está establecida esta sanción para proteger el valor adquisitivo de la cesantía. Afirma la prescripción trienal de cualquier derecho reclamado que supere los tres años de haberse hecho exigióle, con fundament(^lff%Art.41 del Decret(P3135 de 196Í El proceso es allegado al Despicho Ponente de esta providencia el 20.06.2018 (FI.82), quien admite la apelación el 28.06.2018 (FI83), ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 84-87. El 15.08.2018 reingresa al Despacho Ponente, quien el 21.08.2018 ordena el traslado para alegar de conclusión y para el concepto del Ministerio Público (FI.90). El expediente vuelve al Despacho Ponente para fallo el 10.10.2018, proyecto que se registra el 24.10.2018 y se pasa a estudio de la Sala de Decisión.

(FI.90). El expediente vuelve al Despacho Ponente para fallo el 10.10.2018, proyecto que se registra el 24.10.2018 y se pasa a estudio de la Sala de Decisión. De este trámite se destacan las alegaciones, así: A. La parte demandante a FIs., No hizo uso de esta etapa procesal. B. El FOMAG, Recaba en los argumentos de la apelación. C. El Ministerio Público, señora Procuradora 158 en Asuntos Administrativos, conceptúa confirmar la sentencia apelada, teniendo en cuenta que surge la mora en el pago y en consecuencia la regla de la obligación del pago a título de sanción moratoria, de un día de asignación básica de salario por cada día de retardo, en el caso transcurrieron 142 días calendario.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia4

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo. Exp. No. 680013330142017-00223-01. Partes; Nelly Castañeda Ariza Vs. MEN - FOMAG. Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatar el recurso: Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pjl: ¿Los docentes oficiales en el trámite para el reconocimiento y pago de sus cesantías, por parte del FOMAG, están regulados por los plazos del Decreto 2831 de 2005?

Tesisi: No.

Pjl: ¿Los docentes oficiales en el trámite para el reconocimiento y pago de sus cesantías, por parte del FOMAG, están regulados por los plazos del Decreto 2831 de 2005?

Tesisi: No.

FundamentoJurídicol. "CE-SUJ-SII-012-2018" sobre sanción moratoria por pago tardío de las cesantías-aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector Oficial, que en su Art. 5° otorga efecto "retrospectivo" y por ende obligatoria a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como el caso que aquí nos ocupa. En esta sentencia el Consejo de Estado resuelve inaplicar por ilegal el Decreto 2381 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes oficíales, por desconocer los plazos fijados en la ley 1071 de 2006. Pj2: ¿La sentffTcia l|>ej^d§|^ h|^i^l i¡^cj¡/g¡í^imj0/aj^ d^l^ss^ijg^n moratoria con sujeción

Tesis: Sí.

Fundamento Jurídico: La precitada SUJ, en el ítem3.2, párrafo 115, muestra las diferentes hipótesis para determinar la fecha en que empieza a correr la sanción moratoria. El presente caso se subsume en la segunda hipótesis, según la cual, existiendo acto escrito extemporáneo de reconocimiento de la cesantía y orden de su pago, la moratoria corre setenta (70) días posteriores a la petición. La sentencia de primera instancia, hace así el conteo mostrando una mora de 40 (cuarenta días).

cesantía y orden de su pago, la moratoria corre setenta (70) días posteriores a la petición. La sentencia de primera instancia, hace así el conteo mostrando una mora de 40 (cuarenta días). PJ3. ¿Es jurídicamente viable la actualización de la condena que ordena la sentencia de primera instancia dando aplicación al Art.187 del CPACA?

Tesis: Sí.

Fundamento Jurídico: Sentencia de Unificación antes reseñada, que sobre la Indexación de la sanción moratoria, concluye que es Improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos: • Por regla general los derechos laborales son índexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil.5

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 680013330142017-00223-01. Partes: Nelly Castañeda Ariza Vs. MEN - FOMAG. • La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella", • Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de alli que no

• Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de alli que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN: "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, eiio no implica ei ajuste a vaior de la condena eventual, en los términos descritos en el articulo 187 del CPACA".

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

1. La fecha de petición de rJbonocimiento y pago de cesantías parciales: 03.07.2015, según se afirma en la parte motiva de la resolución No. 1456 del 13.11.2015 que obra a folios 10 a 11 del expediente.

2. La petición es resuelta en acto escrito extemporáneo, o Resolución 1456 del 13.11.215, esto es, después de los 15 días de ley para hacerlo.

3. Fecha de pago de las cesantías parciales: 02.03.2016, según el FI.13, comprobante de pago emitido por el Banco BBVA, que la Sala valora como documento prueba por reunir los requisitos de tal.

4. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 14.10.2015 (70 días hábiles contados a partir del día siguiente al de la petición).

documento prueba por reunir los requisitos de tal.

4. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 14.10.2015 (70 días hábiles contados a partir del día siguiente al de la petición).

5. Tiempo de Mora: 139 días de mora (ciento treinta y nueve días calendario): comprendidos entre el 15.10.2015 y 01.03.2015 (17 días de octubre + 30 de noviembre + 31 de diciembre/2015 + 31 de enero de+ 29 de febrero + 1 de marzo de 2016)

6. Base de la liquidación moratoria: Asignación de básica= $2'711.939.oo según Fl. 10 del expediente, que corresponden a la asignación básica, vigente al momento de la mora.6

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo. Exp. No. 680013330142017-00223-01. Partes: Nelly Castañeda Ariza Vs. MEN - FOMAG.

7. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigióle el 14.10.2015, la petición de la sanción moratoria en sede administrativa se hace el 04.01.2017 según FI.7 y la demanda se presenta el 12/01/2017 según FI.47 Ib.

E. Cuantificación del Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, el consecuencial restablecimiento del derecho se tasa asi: a) Base de liquidación moratoria: $2711.939.oo /30= $90.398 b) Monto de la sanción moratoria: $90.398 x 139 dias de mora = $12'565.322

consecuencial restablecimiento del derecho se tasa asi: a) Base de liquidación moratoria: $2711.939.oo /30= $90.398 b) Monto de la sanción moratoria: $90.398 x 139 dias de mora = $12'565.322 c) Indexación de la condena. Comprende el periodo entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el DAÑE, con la siguiente fórmula: Ra= Rhx IRC Final rseptiembre/2018=142.501 IRC Inicial [febrero/2015=124,62] Ra = $12'565.322 x1.14 = $14'324.467,08 (catorce millones trescientos veinticuatro mil cuatrocientos sesenta y siete pesos con ocho centavos). Se condenará .365 del CGP. Liquídense en la Secretaria del jizgado de origen, Art. 366 ibidem. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la Sentencia proferida el trece (13) de abril de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en cuanto accede a las pretensiones de nulidad del acto acusado. Segundo. Modificar el artículo segundo de la precitada sentencia, para cuantificar el valor, asi: "Condenar al MEN - FOMAG a pagar a la señora NELLY CASTAÑEDA ARIZA, con cédula de ciudadanía No. 28.422.813, la suma de catorce millones trescientos veinticuatro mil

"Condenar al MEN - FOMAG a pagar a la señora NELLY CASTAÑEDA ARIZA, con cédula de ciudadanía No. 28.422.813, la suma de catorce millones trescientos veinticuatro mil cuatrocientos sesenta y siete pesos con ocho centavos7 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo. Exp. No. 680013330142017-00223-01. Partes: Nelly Castañeda Ariza Vs. MEN - FOMAG. ($14'324.467,08) por concepto de sanción moratoria en el pago de cesantías parciales. Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origen Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Acta No. I20Í8. Los Magistrados, Ausente Con Permiso ^s. A/'' ¿30 ' zz ocr2(?yi?

IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA