TA SANT - 680013333010-2017-00393-02-(23-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Bucaramanga, veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE MARIA LEONOR CAMARGO DE PIZARRO

DEMANDADO UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPPRADICADO 680013333010 – 2017 – 00393 – 02

ASUNTO RELIQUIDACIÓN PENSIÓN

CANALES DIGITALES DE

NOTIFICACIÓN

juanguirincon@hotmail.com mfernanda.cequeda@sabogados.com rballesteros@ugpp.gov.co procesosjudiciales@procuraduria.gov.co procesosnacionales@defensajuridica.gov.co xmora@procuraduria.gov.co

Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral de l Circuito Judicial de Bucaramanga.

I. LA DEMANDA.

1. PRETENSIONES

“PRIMERO. Se declare la NULIDAD de los actos administrativos Nos. RDP 029584 del 24 de julio de 2017 y RDP No 018630 del 5 de mayo de 2017

proferido por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

“PRIMERO. Se declare la NULIDAD de los actos administrativos Nos. RDP 029584 del 24 de julio de 2017 y RDP No 018630 del 5 de mayo de 2017 proferido por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA SEGURIDAD SOCIALUGPP, en virtud del cual no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales recibidos por el demandante , dentro del último año de servicios , conforme a la ley 33 de 1985, como SUELDO, INCREMENTO DE

ANTIGÜEDAD, PRIMA DE DIRECCIÓN, INCENTIVO POR DESEMPEÑO

GRUPAL, PRIMA DE VACACIONES, SUELDO VACACIONES,

BONIFICACION RECREACION, VACACIONES, PRIMA DE NAVIDAD,

FACTOR NACIONAL, FACTOR SALARIAL VACACIONES, AJ. FACTOR

NACIONAL, AJUSTE SUELDO, AJU. INC. ANTIGÜEDAD, AJU. INC PRIMA DE DIRECCION, AJUSTE BONIFICACION SERVICIO , PRIMA DE SERVICIOS, AJUSTE FACTOR GRUPAL y cualquier dinero que haya recibido en el último año de servicios.

SEGUNDO. Que se declare a favor de la actora el derecho a una pensión de vejez o jubilación, liquidándose el monto, salario base de liquidación y todos los factores salariales, conforme al régimen pensional de los empleados públicos y respetándose los derechos adquiridos.

TERCERO. Que como consecuencia de lo anterior, se decrete el restablecimiento del derecho vulnerado, reliquidandose la pensión conforme al régimen pensiona!

respetándose los derechos adquiridos.

TERCERO. Que como consecuencia de lo anterior, se decrete el restablecimiento del derecho vulnerado, reliquidandose la pensión conforme al régimen pensiona! de los empleados públicos, teniendo en cuenta todo emolumento o factorMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333010 – 2017 – 00393 – 02 Sentencia de segunda instancia

2

salarial o pensiona! causado y pagado, tomando además como monto pensional el 75% del promedio del último año de servicios.

CUARTO: Que conforme a la reliquidación solicitada, se cancele el retroactivo por la diferencia generada, entre la pensión reconocida en primera oportunidad y la que se haga en esta sentencia.

QUINTO: Que se reconozca la indexación de los valores causados, junto a la indexación de la primera mesada pensional, conllevando a actualizarse desde que se originó la obligación hasta la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia. (…)”. sic

2. HECHOS.

Relata la demandante que nació el 5 de abril de 1947 y prestó sus servicios del 18 de junio de 1962 al 30 de junio de 2004 , en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-.

Refiere que, CAJANAL reconoció la pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución No 3668 del 18 de febrero de 2004 equivalente al 75% del promedio de lo devengado, mediante Resolución No 36391 del 4 de noviembre de 2005, se revocó la Resolución No 3668 del 18 de febrero de 2004 y se reconoce y ordena

de lo devengado, mediante Resolución No 36391 del 4 de noviembre de 2005, se revocó la Resolución No 3668 del 18 de febrero de 2004 y se reconoce y ordena una pensión mensual vitalicia de vejez equivalente al 85% sobre el s alario promedio de 10 años.

Posteriormente, solicitó reliquidación de la pensió n con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados y le fue negada mediante Resolución No RDP 018630 del 5 de mayo de 2017.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Constitucionales. Artículos 1, 2, y 48.

Legales. Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993

Concepto de violación. La parte actora sostiene que se encuentra en régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y por tanto, se debe dar aplicación a la normatividad anterior a dicha ley, aplicando la ley 33 de 1985 y 62 de 1985 e incluyendo todos los factores salariales, teniendo en cuenta la sentencia del Consejo de Estado en la que se concluyó que la ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional , sino que los mismos están simplemente enunciados y no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPPSe opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que el ingreso base de

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPPSe opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que el ingreso base de liquidación es reglado por la Ley 100 de 1993 y no por las Leyes 33 y 62 de 1985 o por otras normas y por tanto, los actos administrativos no seMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333010 – 2017 – 00393 – 02 Sentencia de segunda instancia

3

encuentran viciados de nulidad, porque se expidieron en estricto cumplimiento de las normas que rigen el sistema de transición pensional.

III. LA SENTENCIA APELADA

En sentencia proferida el 16 de agosto de 2019 el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga resolvió i) denegar las pretensiones de la demanda; ii) se abstuvo de condenar en costas.

Como fundamento de su decisión expuso el A quo indicó que: “No es procedente la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de la totalidad de factores devengados como quiera que el Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiaria s del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son

edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y se encuentren enlistados en el artículo 1 de la ley 62 de

1985. Sumado a lo anterior, la demandante fue beneficiaria del principio de favorabilidad y se le aplicó el artículo 33 de la ley 100 de 1993 por lo tanto los factores son del decreto 1194 de 1994”.

IV. LA APELACIÓN

El apoderado de la parte demanda nte solicita que se revoque la sentencia apelada, con fundamento en lo siguiente: i) Indica que presentó la demanda el día 8 de noviembre de 2017, fecha para la cual se mantenía en vigente la aplicación de la posición jurisprudencial que desde el 4 de agosto de 2010 había aceptado el H. Consejo de Estado, en relativas a la reliquidación de las pensiones de los empleados públicos, incluyendo todos los factores salariales que devengaron en su último año de servicios, con fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, inescindibilidad de la norma, igualdad y el concepto teológico del salario.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por medio de auto del 3 de marzo de 20 20, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia y mediante proveído de fecha 31 de mayo de 2021, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público

Por medio de auto del 3 de marzo de 20 20, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia y mediante proveído de fecha 31 de mayo de 2021, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

Parte demanda nte. Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Parte demandada. Reitera los argumentos expuestos en primera instancia.

Ministerio Público. No presentó escrito relacionado.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333010 – 2017 – 00393 – 02 Sentencia de segunda instancia

4

VII. CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO. Teniendo en cuenta los argumentos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si hay lugar i) a la reliquidación de la pensión, liquidándose el monto, salario base de liquidación y todos los factores salariales, conforme al régimen pensional de los empleados públicos y respetándose los derechos adquiridos.

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 1 determinó que los requisitos de edad, tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, de quienes al momento de entrar en vigencia dicha norma, tuvieran 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años o más de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, sería el señalado en

cotizadas y el monto de la pensión, de quienes al momento de entrar en vigencia dicha norma, tuvieran 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años o más de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, sería el señalado en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

La posición del Honorable Consejo de Estado cuando de aplicar el régimen de transición se trata, ha sido oscilante; sin embargo, la úl tima posición asumida ha cobrado firmeza. Se sostiene en ella que el derecho al régimen de transición comprende el beneficio normativo del régimen anterior respecto de la totalidad de aspectos con capacidad de afectar el derecho pensional del empleado, y n o una aplicación “cercenada” del régimen anterior, en la medida que solo se tenía en cuenta la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Se observa tal posición en sentencia del 18 de febrero de 2010, que unificó la postura respecto al tema, en la Sección Segunda del Consejo de Estado:

“Para la Sala es claro -como se expuso en párrafos precedentes -, que el alcance del régimen de transición respecto de estas personas es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean gobernados sin discriminación alguna por la normatividad anterior , posición que ha constituido una constante en el tratamiento jurisprudencial del tema y que se adopta una vez más por la Sala, de manera pues que se descarta en principio o al menos en cuanto al contenido y alcance del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 una escisión en cuanto al manejo normativo y aplicación de los elementos que compo nen y determinan el derecho

principio o al menos en cuanto al contenido y alcance del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 una escisión en cuanto al manejo normativo y aplicación de los elementos que compo nen y determinan el derecho pensional de los beneficiarios de dicho régimen” (negrillas del original)2.

Así entonces, no puede desconocerse tal beneficio y fragmentarse el derecho del empleado público bajo una interpretación exegética, limitada al tenor literal utilizado por el Legislador, cuando estableció el régimen de transición en el artículo 36 de la Le y 100 de 1993. Una interpretación en sentido contrario afectaría el quantum pensional a que aspiraba el empleado.

1 ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda -Subsección “A”. Sentencia del 18 de febrero de 2010, Radicado: 25000 -23-25-0002003-07987-01Expediente: 0836-08. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333010 – 2017 – 00393 – 02 Sentencia de segunda instancia

5

No obstante, en reciente sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 20183 la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado trazo los sig uientes parámetros para decidir en sede judicial y administrativa los asuntos que versen sobre reliquidación pensional de las personas que se encuentren cobijadas por el régimen de transición del inciso tercero del numeral 36 de la Ley 100 de 1993: Primera subregla. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

• Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el

superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

• Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

1.2. Segunda subregla. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, lo que encuentra sustento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad, la definición de seguridad social prevista en el artículo 48 de la Constitución Política y el acto legislativo 01 de 2005

1.3. Consideró el Alto Tribunal que la tesis expuesta en la sentencia del 4 de Agosto de 2010 4 va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social pues el criterio interpretativo allí expuesto traspasa la voluntad del legislador “el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”. En consecuencia, tomar en cuenta solo los factores sobre los que se hayan efectuado aportes no afecta las finanzas del Sistema ni pone en riesgo el derecho a la pensión, sino que con esta interpretación “(i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores

hayan efectuado aportes no afecta las finanzas del Sistema ni pone en riesgo el derecho a la pensión, sino que con esta interpretación “(i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del Sistema”.

1.4. Finalmente, en cuanto a los efectos de la decisión, precisó el Honorable Consejo de Estado que los parámetros allí establecidos se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, salvo en los casos en que haya operado la cosa juzgada.

IX. CASO EN CONCRETO

Teniendo en cuenta los parámetros establecidos en la sentencia de unificación del

3 Radicación. 52001-23-33-000-2012-00143-01 4 “Según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio”Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333010 – 2017 – 00393 – 02 Sentencia de segunda instancia

6

28 de agosto de 2018, la Sala procede a decir lo pertinente.

1. Mediante Resolución No 3668 del 18 de febrero de 2004 , CAJANAL EICE

Sentencia de segunda instancia

6

28 de agosto de 2018, la Sala procede a decir lo pertinente.

1. Mediante Resolución No 3668 del 18 de febrero de 2004 , CAJANAL EICE reconoció la pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de lo devengado.

2. Mediante Resolución No RDP 018630 del 5 de mayo de 2017 , se le negó al demandante la solicitud de reliquidación de su pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados.

3. La sentencia de primera instancia fue proferida el día 16 de agosto de 2019 , esto es con posterioridad a expedición de la Sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida por el H. Consejo de Estad o el día fecha 28 de agosto de

2018.

Conclusión.

Esta Sala evidencia que, en los actos demandados, se indicó expresamente que los factores que se tienen en cuenta son únicamente los previstos en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que se hicieron cotiza ciones al sistema general de pensiones, lo que se ajusta lo dispuesto en la sentencia de unificación; pues los demás factores salariales que devengó el demandante durante los último s 10 años de servicio, no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Finalmente, es claro que al momento que fue proferida la sentencia de primera instancia, esto es, el día 16 de agosto de 2019 , ya se estaba aplicando el criterio establecido mediante la Sentencia de Unificación Jurisprudencial del H. Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018, por lo tanto no se comparte lo manifestado

instancia, esto es, el día 16 de agosto de 2019 , ya se estaba aplicando el criterio establecido mediante la Sentencia de Unificación Jurisprudencial del H. Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018, por lo tanto no se comparte lo manifestado en el recurso de apelación de la parte demandante de no poder aplicarse la SU; del mismo modo, dado que con la nueva tesis adoptada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo e n la SU del 28 de agosto de 2018 se cambió la posición que se venía adoptando, por tanto no es procedente la aplicación de las normas deprecados en el recurso de alzada, tal y como lo consideró el A quo.

Lo anterior, impone confirmar la sentencia de primera instancia.

X. CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA

Teniendo en cuenta que la decisión de confirmar la decisión apelada se fundamenta en la reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, la Sala se abstiene de imponer condena en costas al demandado en ninguna de las instancias.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el día 16 de agosto de 2019 por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333010 – 2017 – 00393 – 02 Sentencia de segunda instancia

7

Tercero Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333010 – 2017 – 00393 – 02 Sentencia de segunda instancia

7

SEGUNDO. SIN CONDENA en costas en ambas instancias, conforme a lo expuesto en precedencia.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala de la fecha, según Acta No. 83 de 2021.

(Aprobado de forma virtual)

JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Magistrado Ponente

(aprobado de forma virtual) (aprobado de forma virtual)

MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR

Magistrado Magistrada