TA SANT - 680013333010-2018-00040-01-(27-06-2019)

Bb Judicial GonsQio SuperioT de h |udiceftira Repúblic3i de Colombia '.I, _ II,,

CONSEJO DE ESTACO«„mL.Al,.-

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp.680013333010-2018-00040-01

Demandante: Demandado:

Medio de Control: Tema:

® ALEYDA YANETH PALENCIA CACERES con cédula de ciudanía No. 63'365.872

MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECH0 DE CARÁCTER

LABORAL.

Sanción moratoria de cesantía parcial/ acto escrito extemporáneo. Se decide el recurso de apelación interpuesto por el MEN-FOMAG contra la Sentencia proferida en la Audiencia lnicial celebrada en el proceso de la referencia el 23.10.2018 por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, previa la siguiente reseña.

1. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(Fls. 4-5) 1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo 1423 del 17.10.2017,

1. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(Fls. 4-5) 1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo 1423 del 17.10.2017, proferido por la Secretaria de Educación de Bucaramanga en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que niega el reconocimiento de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías al demandante. 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MEN-FOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria de Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en el pago de cesantías parciales. 1.3. Condenar al MEN-FOMAG a reajustar con el lpc la sanción moratoria. 1.4. Dar aplicación a los artículos 187, 188 y 192 del CPACA y condenar en costas en caso de cumplirse los supuestos de los ahículos 365 y 366 del C.G.P.2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el ariiculo segundo. Exp. No. 680013333010-2018-00040-0-. Paítes ALEYDA YANETH PALENCIA CACERES Vs. MEN -FOMAG.

2. Hechos

680013333010-2018-00040-0-. Paítes ALEYDA YANETH PALENCIA CACERES Vs. MEN -FOMAG.

2. Hechos

(Fl.5-6) La parte demandante afirma que, como docente en los servicios públicos estatales, solicitó el i.econocimiento y pago de cesantías, expidiéndose en tal virtud la Resolución 0175 del 25.01.2017, haciéndosele el pago de las mismas el 27.03.2017 por intermedio de una entidad bancaría. Sostiene que el plazo oportuno para dicho pago, 27.03.2017 de donde se causó una mora de 109 días, por lo que el 10.10.2017 solicitó su reconocimiento y pago, obteniendo respuesta negativa en el acto aquí acusado.

8. Normas violadas y concepto de violación,

(Fls.6 a 11) Se citan como tales, los ahículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y 15 de la L.91/89,1 y 2 de la L.244/95 y 4 y 5 de la L1071/06. EI Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación directa de la ley.1.1. Las leyes citadas, regularon la situación pahicular respecto del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, en donde ellas

Las leyes citadas, regularon la situación pahicular respecto del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, en donde ellas establecen un término perentorio para su reconocimiento de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago después de haberse expedido el acto administrativo de reconocimiento. 1.2. El reconocimiento y pago, no deben superar los 65 días hábiles después de haberse radicado la solicitud, so pena de generarse una sanción para la entidad, equivalente a un día de salario hasta qiie se efectúe el pago de la cesantía.

C. Contestación a la demanda

(Fls.56 a 68) EI MEN - FOMAG por intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a todas las pretensiones de la demanda, al manifestar que carecen de fundamento fáctico y jurídico, toda vez que la resolución cuya nulidad se pretende, se ajusta a la normatividad vigente. Señala, que el Decreto 2831 de 2005, reglamentó el ir`ciso 2 del Ah. 3 y el numeral 6 del Art.7 de la Ley 91 de 1989, y el Ait. 56 de la Ley 962 de 2005, creó un procedimiento exclusivo y

1989, y el Ait. 56 de la Ley 962 de 2005, creó un procedimiento exclusivo y especial para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliados al Fomag, en el cual se determina claramente las etapas, términos y demás formalidades para este efecto. Adiciona que el pago de cesantías docente, está sujeto a la apropiación presupuestal y al turno respectivo. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art.102 del Decreto ®® 3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el adiculo segundo. Exp. No. 680013333010-2018-00040-01. Paries ALEYDA YANETH PALENCIA CACERES Vs. MEN -FOMAG. 1848/1969 ii) Falta de legitimación por pasiva, pues no es quien expide los actos de reconocimiento de prestaciones sociales. iii) Vinculación del litisconsorte, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., como responsable de la administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado. iv) La genérica.

como responsable de la administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado. iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(Fls.76-82) Como ya se dijo, es proferida en la Audiencía lnicial celebrada en el proceso de la referencia, el veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018), por el señor Juez Décimo administrativo del circuito judicial de Bucaramanga, que resuelve declarar la nulidad del acto administrativo acusado, condena a pagar 113 días de salario a título de sanción moratoria, con la tesis según la cual: i) la Ley 244 de 1995, subrogado por el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006, dispone que la entidad empleadora a cargo deberá expedir dentro del término de quince (15) días a la solicitud de cesantías la respectiva resolución, y la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días para cancelar la prestación social. ii) precisa que la solicitud de solicitud se realizó el 06.09.2016, teniendo la entidad hasta el 02.12.2016 como último dia para realizar el pago de las mismas, las cuales se materializó el 27.03.2017, constituyéndose 113 días de mora. iv) frente a la prescripción, señala que el

realizar el pago de las mismas, las cuales se materializó el 27.03.2017, constituyéndose 113 días de mora. iv) frente a la prescripción, señala que el pago de las cesantías se efectúo el 23.06.2017, su pago lo solicitó el 10.10.2017 y la demanda fue presentada el 06.02.2018, es decir dentro de los tres años siguientes verificando que no se configuró dicho fenómeno.

D. La Apelación

(Fls.83 a 92) EI MEN -FOMAG expone que el plazo para el pago de cesantías es de 45 días hábiles a partir de que quede en fime el acto que las ordena, insistiendo en que el derecho a la sanción moratoria se hace exigible a partir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el FOMAG no tiene alguna pahicipación. Enfatiza que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una cuenta especial de la Nación, que consiste en un patrimonio autónomo y sin personeria jurídica cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto, el reconocimiento de la prestación no está a cargo de la entidad demandada. Por último afirma haber inexistencia de la obligación, toda vez que el acto

reconocimiento de la prestación no está a cargo de la entidad demandada. Por último afirma haber inexistencia de la obligación, toda vez que el acto administrativo expedido por la Secretaría de Educación del ente territorial, no4 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 680013333010-2018-00040-0.1. Partes ALEYDA YANETH PALENCIA CACERES Vs MEN -FOMAG. fue anulado ni suspendido, además, la solicitud de la prestación se tramitó y canceló de acuerdo a lct señalado por ley. 11. lrRÁMITE EN sEGUNDA INSTANclA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 12.12.2018 (Fl.107), quien la admite el 11.01.2019 (Fl.110) ordenando las notificaciones de rigor, Ias que se surien en debida forma, según lo muestran los folios 111 a 115. El 15.05.2019 reingresa el expediente al Despacho Ponente (Fl.117), quien el mismo día ordena el traslado para alegar (Fl.118) y respectivo concepto del Ministerio Público, el proceso reingresa para fallo el 25.06.2019 (132 vto.), el

Ministerio Público, el proceso reingresa para fallo el 25.06.2019 (132 vto.), el que se registra el 26.06.2019 y se pasa a estudio de la Sala. De trámite se destacan las alegaciones, así:

1. La parte demandante a Fls.122 a 126, se ratifica en los argumentos de la demanda y solicita ccmfirmar la sentencia por estar probado el derecho. En cuanto a la indexación, se referencia a la sentencia de unificación del Consejo de Estado bajo radicado CE-SUJ-012-2018 (SUJ-012-S2), del 18 de julio de 2018; la cual manifesi:ó que la sanción moratoria no puede indexarse al valor presente, más sin em[>argo; ello no significa desconocer la aplicación del ajuste al valor de la condena eventual en los términos descritos en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 2. EI FOMAG (Fls.127 a 128), se ratifica en los argumentos expuestos en la apelación, en referencia a la inexistencia de la obligación. 3. EI Ministerio Público no hizo uso de esta etapa procesal.

111. CONSIDEFUcloNES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desaitarla. Arts.153 y 243 Ley 1437/2011

8. Los Problemas Jurídicos y su resolución

Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desaitarla. Arts.153 y 243 Ley 1437/2011

8. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseñ€i que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pjl: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción moratoria de un d{icente oficial por el pago tardío de sus cesantías parciales?

Tesisl : SÍ.

FundamentoJurídicol. Sentencia de Unificación "CE-SUJ-Sll-012-2018" según la cual, Ia naturaleza jurídica del empleado docente del sector oficial5 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confima la de p mera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 680013333010-2018-00040-01. Partes ALEYDA YANETH PALENCIA CACERES Vs. MEN -FOMAG. es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Pj2: ¿Es jurídicamente viable, indexar la sanción moratoria reseñada en el Ítem anterior? Tesis2: No. FundamentoJurídico2: Sentencia de Unificación lb., según la cual, se descarta la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, porque ésta

Ítem anterior? Tesis2: No. FundamentoJurídico2: Sentencia de Unificación lb., según la cual, se descarta la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, porque ésta sanción legal es una penalidad severa, que de reconocer la indexación, implicaría doble castigo por la misma causa. Además, en el régimen anualizado de cesantías, la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados, necesariamente y por definición viene reajustado cada año con los Índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, se si trata de relaciones legales y reglamentarias. Lo anterior, "no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Art.187 del CPACA que permite la indexación o actualización del valor de la sanción, desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia. ®

C. Marco jurídico Precedente vertical: Sentencia "CE-SUJ-Sll-012-2018", que en su Art.5°, otorga efecto "retrospectivo" a la misma y por ende, aplica a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece

en ella, las siguientes reglas:

1. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071

pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece en ella, las siguientes reglas:

1. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencia del 23.08.20i sí

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el término de la administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10 días de ejecutoria + 45 días posteriores a la ejecutoria), según el ítem 3.2., párrafo 115 de la Sentencia de Unificación citada, en la que inaplica por ilegal, el Decreto 2831 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006.

[ Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAG6 Tribunal Administrativo de Santander. M P. Solange Blanco Wllamizar. Sentencia de segunda mstancia

[ Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAG6 Tribunal Administrativo de Santander. M P. Solange Blanco Wllamizar. Sentencia de segunda mstancia que confirma la de pnmera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 680013333010-2018-00040-01. Partes ALEYDA YANETll PALENCIA CACERES Vs. MEN -FOMAG.

3. El salario base de liquidación de la sanción moratoria. Se explica en el Ítem 3.3.de la sentencia, así: - ResDecto de Cesantias definitivas: Es La asúnación básica sabrial para La época en que finalizó La relación Laboral, "por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge La oblúación de pagarias"; - Tratándose de cesantías oarciales: "la asignación básica para la liquídación de la sanción, será La que devengue el sen/idor al momento de la causación de La mora... por ser la fiecha en que se hace exigibk3 tal prestación social". En el párrafo 143 lb, La sentencia contiene el siguk3nte cuadro: 3(y;}oiú^C.^X Át¥í3t^t t jBASE¥();;C}SY¥C(júú~\§^;^C))iit5;{S3¥':;\S<igx¥

`'»^)3t}€?i;!Sti^úee^S:á; Anualizado Vigente Definitivo Vigente Parciales Vigente tü ÚX~ \ x{Ú y ^`t, ^ymE\"" ) al momento de la mora Asignación básica de cada año al retiro del servicio Asignación básica invariable al momento de la mora Asignación básica invariable

4. Sobre la indexación de la sanción moratoria. Concluye la precitada SU, que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el anículo 187 del CPACA. En sustento cle esta postura expone los siguientes argumentos:

1. Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida cle poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil,

2. La Corte Constitucional en Sentencia C448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualízación monetaria sino que incluso es superior a ella", lgualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no

sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ní menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN: "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente,.. sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el aiiículo 187 del CPACA". ®7 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confima la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 680013333010-2018-00040-01. Partes ALEYDA YANETH PALENCIA CACERES Vs. MEN -FOMAG.

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) si hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

C. Análisis de pruebas:

1. La fecha de petick5n de reconocimiento y pago de cesantías parciales: 06.09.2016, según se afirma en La pahe motiva de La resolución ya reseñada.

C. Análisis de pruebas:

1. La fecha de petick5n de reconocimiento y pago de cesantías parciales: 06.09.2016, según se afirma en La pahe motiva de La resolución ya reseñada.

3. El acto escrito que resuelve la petición anterior o Resolución 0175 del 25.01.2017 es extemporáneo, esto es, después de los 15 días de ley para hacerio.

4. Fecha de pago: 27.03.2017 según Fl.31, según certificado bancario suscrito por el BBVA.

5. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 19.12.2016 Í70 días hábiles contados a pariir del 06.09.2016).

6. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigible el 20.12.2016 la petición de la sanción en sede adminístrativa se hace el 10.10.2017 según Fls.23 -26 y la demanda se presenta el 06.02.2018 según Fl. 40. ® De lo anterior, se concluye que las cesantías reclamadas por la parte actora, fueron canceladas de manera extemporánea, por lo que, se genera el pago de la sanción moratoria en el periodo comprendido entre el 20.12.2016 y el 26.03.2017 (día anterior ai pago), debiéndose modificar el numeral segundo de la sentencia apelada en este aspecto. Para la liquidación, se tomará la asignación

26.03.2017 (día anterior ai pago), debiéndose modificar el numeral segundo de la sentencia apelada en este aspecto. Para la liquidación, se tomará la asignación básica devengada por la demandante para la fecha en que se configuró la mora -diciembre de 2016.

D. Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la nulidad del acto acusado, se condenará a título de restablecimiento del derecho, teniendo como referente para los días mora el periodo comprendido entre el 20.12.2016 y el 26.03.2017, el salario básico vigente al momento de la mora, suma que se deberá actualizar conforme a la siguiente formula.

Actualización de la condena. Comprende el periodo comprendido entre la fecha de pago de la cesantia o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La actualización se hace con base en la información reportada por el DANE:8 Tribunal Administrativo de Saiitander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que amde a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 680013333010-2018-00040-01. Partes ALEYDA YANETH PALENCIA CACERES Vs. MEN -FOMAG. Ra= Rhx lpcFinal iF5-TñTri

E. Costas No se condenará en c{]stas en esta instancia a la parte demandada, prohijando

Ra= Rhx lpcFinal iF5-TñTri

E. Costas No se condenará en c{]stas en esta instancia a la parte demandada, prohijando la tesis de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado2, según la cual, "en la medida que el Aft.188 del CPACA3, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual diebe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como a conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del ahículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien result€i vencido para que le sean impuestas. En el presente caso, no se evidencia la causación de expensas que justifiquen su imposición a la ejecutada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a la réplica y contradicción En mérito de 1o expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confir")r la sentencia proferida el veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Décimo Administrativo

Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga. Segundo. Modificar el articulo segundo de la precitada sentencia Rad- . 2018-04(1, el cual quedará así:

Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga. Segundo. Modificar el articulo segundo de la precitada sentencia Rad- . 2018-04(1, el cual quedará así: "A título de restablecimiento del derecho, Condenar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a la señora Aleyda Yaneth Palenciai Cáceres con cédula de ciudadanía 63'365.872, sanción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales en el periodo comprendido entre el 20.12.2016 y el 26.03.2017. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. 2 Consejo de Estado, Sec(;ión Segunda, Subsección 8, Consejera Ponente Sandra lbarra Vélez, proceso radicado al No.6BO01-23-33-000-2016-00495-01 (2804-2018), Jesús Albeiro Puentes Tirado Vs. MEN-FOMAG.3 Art.188 del CPACA. Condena en Costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.9 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que aocede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No

que confirma la de primera que aocede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No 680013333010-2018-00040-01. Pahes ALEYDA YANETH PALENCIA CACERES Vs. MEN -FOMAG. Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia Xxl. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta NoZ2./2019. Los Magistrados, ...... ` Au§ento con permigo Ros.141 dol 17.06.2019

IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA

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