TA SANT - 680013333010-2018-00131-01-(29-07-2021)

SIGCMA-SGC

SIGMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías

Bucaramanga, veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el 21 de enero de 2019 por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

“PRIMERO: QUE SE DECLARE LA NULIDAD, del Acto Administrativo contenido en el oficio E -00003-201704821CASUR de fecha 16 -03-2017, proferido por el señor Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante el cual NEGO al actor la reliquidación, reajuste y pago en su asignación de retiro con el factor salarial de la PRIMA DE ORDEN PUBLICO, equivalente al veinticinco por ciento (25%) del salario básico en su grado de Agente de la Policía Nacional a que tiene derecho por Constitución, por Ley y Jurisprudencia a partir que le fue reconocida asignación de retiro.

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se condene a la entidad demandada Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a restablec er el derecho violado con la inclusión, re liquidación y pago con intereses e indexación la PRIMA DE ORDEN PUBLICO, equivalente al veinticinco (25%) contemplado en el art. 34 del derecho ley 1213 de 1990, teniendo como base el salario

violado con la inclusión, re liquidación y pago con intereses e indexación la PRIMA DE ORDEN PUBLICO, equivalente al veinticinco (25%) contemplado en el art. 34 del derecho ley 1213 de 1990, teniendo como base el salario básico en el grado qu e ostenta mi representado al momento del retiro, prestación que percibió de manera habitual y periódica durante más de diez (10) años de servicio.

TERCERO: se decrete que las sumas reconocidas mediante sentencia se aplique la indexación correspondiente de conformidad con las normas constitucionales y legales aplicables para estos efectos a fin de preservar el poder adquisitivo de las mencionadas sumas adeudadas por la demandada y

para ello se deberá aplicar la siguiente formula: (…) EXPEDIENTE 680013333010-2018-00131-01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE EDGAR MANRIQUE HERNÁNDEZ

APODERADO JENIFFER MELISA PÉREZ FLÓREZ

jmpf1985@hotmail.com

DEMANDADO CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA

POLICIA NACIONALCASUR

APODERADO

N/A direccion@casur.gov.co judiciales@casur.gov.co

MINISTERIO PÚBLICO NELLY MARITZA GONZÁLEZ JAIMES

nmgonzalez@procuraduria.gov.co TEMA Reliquidación asignación de retiro – inclusión prima de orden públicoTribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333010-2018-00131-01

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TEMA Reliquidación asignación de retiro – inclusión prima de orden públicoTribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333010-2018-00131-01

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CUARTO: ORDENAR a la demandada dar aplicación al fallo objeto del presente proceso dentro de los términos previstos en los artículos 189 y 192 de la ley 1437 de 2011 del C.P.A.C.A.

QUINTO: CONDENAR en constas a la demandada, de acuerdo al artículo 188 de la ley 1437 de 2011 del C.P.A.C.A.

(…)”

2. Hechos.

Como sustento fáctico de las pretensiones invocadas, se aduce en la demanda -en síntesis-lo siguiente:

Manifiesta que el señor EDGAR MANRIQUE HERNÁNDEZ laboró para la Policía Nacional en el Grado de Subcomisario desde el año 1992 hasta el año 2013, acumulando un total de tiempo de 23 años y 10 días y siendo su último lugar de trabajo el Caí de San Francisco de Metropolitana de Bucaramanga.

Indica que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante Resolución No. 5348 de 2013 le reconoció la asignación de retiro en un porcentaje del 82%. Inconforme con la liquidación elevó derecho de petición ante CASUR para que se reliquidara, reajustara y pagara la misma con la inclusión del factor salarial correspondiente a la prima de orden público equivalente al 25%, según lo contemplado en el artículo 34 del Decreto 1213 de 1990

reliquidara, reajustara y pagara la misma con la inclusión del factor salarial correspondiente a la prima de orden público equivalente al 25%, según lo contemplado en el artículo 34 del Decreto 1213 de 1990

Finalmente sostiene que mediante Oficio No. E -00003-20174821 de 16 -03-2017 el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacion al negó el reconocimiento, reliquidación y pago de la asignación de reitero con la inclusión del factor salarial correspondiente a la prima de orden público, pese a que señala haber devengado el demandante la misma en sus últimos años de servicio.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Se invocan como disposiciones violadas:

 Constitución Política, artículos: 1, 13, 25, 48, 53, 58, 90, 229 y 346.  Legales: Ley 6 de 1945, Ley 65 de 1946, Ley 50 de 1990 artículo 14, Ley 4 de 19, Ley 100 de 1993 artículos 11, 21 y 127, Ley 238 de 1995, Ley 92 de 2004, Decreto 1160 de 1989 y Decreto 1042 de 1978.

Como concepto de la violación aduce que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional debió reconoce dentro de la asignación de retiro la prima de orden público equivalente al 25% del salario básico, pues de lo contario se estaría contrariando el artículo 13 de la Constitución , dado que considera que en el sistema no existe prestación adicional alguna que compense al pensionado la pérdida del poder adquisitivo al recibir en su asignación una parte de los factores que venía percibiendo

artículo 13 de la Constitución , dado que considera que en el sistema no existe prestación adicional alguna que compense al pensionado la pérdida del poder adquisitivo al recibir en su asignación una parte de los factores que venía percibiendo habitual y periódicamente en el servicio activo durante 3 años de s ervicio, desconociendo las normas legales y jurisprudenciales del Consejo de Estado que ha dispuesto que es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario.Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333010-2018-00131-01

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II. LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bucaramanga, dentro la audiencia inicia celebrada el 21 de enero de 2019 decidió negar las pretensiones de la demanda (fls. 38 – 41). Como sustento de la decisión expuso en síntesis lo siguiente:

Inició indicando que el der echo constitucional permite apartarse de las recomendaciones de la OIT, señalando que en la observación 19 se hace referencia a la disponibilidad presupuestal y su sostenibilidad en materia de los derechos pensionales, las cuales se deben tener en cuenta para afirmar que las generaciones presentes y futuras aseguren su seguridad social.

Consideró el A quo que no se hace ostensible un perjuicio al accionante al no incluirse la prima de orden público como partida computable en su asignación de retiro, toda vez que el régimen prestación que la fuerza públic a ostenta permite la inclusión de otras partidas que para otros servidores públicos no se tienen en cuenta; además no existen normas disyuntivas sobre la prima de orden público, la cual nunca ha sido

vez que el régimen prestación que la fuerza públic a ostenta permite la inclusión de otras partidas que para otros servidores públicos no se tienen en cuenta; además no existen normas disyuntivas sobre la prima de orden público, la cual nunca ha sido objeto para la liquidación de la asignación de retiro, razón por la cual no se encuentra vulnerado el principio de favorabilidad.

Agregó que en el artículo 33 del Decreto 4433 de 2004 – particular para los Agentes de la Policía Nacional – se dispuso de manera t axativa los emolumentos que se deben tener en cuenta para la liquidación pensional (….), aclarándose en su parte final la prohibición de adicionar otras partidas.

Finalmente, consideró procedente condenar en costas a la parte demandante al ser la vencida en el proceso.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

En la sustentación del recurso de apelación (fls. 42 - 46), la parte demandante solicita su revocatoria de la sentencia de primera instancia insistiendo en los argumentos que soportaron el escrito de la demanda, los cuales se sintetizan así:

Manifiesta que la prima de orden público es una prestación que se ha reconocido y cancelado a los miembros de la Fuerza Pública desde 1945, devengándose de manera habitual, mensual y periódica, por lo que considera que la mis ma debe ser reconocida como factor salarial en la asignación de retiro.

Reitera el argumento dado en la demanda y en los alegatos de conclusión de primera instancia, teniente a indicar que si bien el Decreto 4433 de 2004 estipuló taxativamente los ítems con los cuales se liquida la asignación de retiro, no es menos

Reitera el argumento dado en la demanda y en los alegatos de conclusión de primera instancia, teniente a indicar que si bien el Decreto 4433 de 2004 estipuló taxativamente los ítems con los cuales se liquida la asignación de retiro, no es menos cierto que las altas Cortes han manifestado que las prestaciones periódicas sí deben ser consideradas como factor salarial y ser reconocidas en la liquidación pensional.

Indica que el A quo no acató la línea jurisprudencial, la cual a su consideración es un deber de obligatorio cumplimiento, pues actuar en contravía de esos postulados constituye una violación constitucional de los derechos subjetivos de las personas. Además también considera que el Juez de primera instancia no aplicó el principio deTribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333010-2018-00131-01

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favorabilidad, pues no se debe tener en cuenta las disposiciones del Decreto 4433, sino que debió aplicarse el Decreto 1212 de 1990 el cual brinda mayor garantías.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Por auto de fecha 12 de abril de 2019 se admitió el recurso de apelación, ordenándose su notificación personal al Ministerio Público (fl. 52). Mediante providencia del 3 de diciembre de 2019, de conformidad con lo previsto en el numeral 4º del artículo 247 del CPACA se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto de fondo (fl. 58).

En esta etapa procesal, las partes demandante y demandada no acudieron a

del CPACA se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto de fondo (fl. 58).

En esta etapa procesal, las partes demandante y demandada no acudieron a presentar alegaciones finales. Por su parte, el Ministerio Público rindió concepto de fondo manifestando que la decisión de primera instancia debe ser confirmada al considerar que la sentencia se encuentra acorde con lo establecido en el Decreto 4433 de 2004, toda vez que en la misma la prima d e orden público no se encuentra comprendida como una partida computable de la asignación de retiro.

V. CONSIDERACIONES

Habiéndose surtido a cabalidad las demás etapas procesales sin que se evidencie causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, y como quiera que los presupuestos procesales se encuentran satisfechos, procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia.

1. Problema Jurídico.

De conformidad con el recurso de apelación presentado, la controversia planteada en el asunto bajo estudio consiste en determinar si el señor EDGAR MANRIQUE HERÁNDEZ tiene derecho a que la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR reajuste o reliquide la asignación de retiro reconocida mediante Resolución No. 5348 de 2013, en el sentido de incluir como factor salarial la prima de orden público devengada durante sus labores como Subcomisario de la Policía Nacional.

2. Marco normativo y jurisprudencial aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro de la Policía Nacional

La Ley 923 de 2004 reguló los objetivos y criterios para la fijación del régimen

Policía Nacional.

2. Marco normativo y jurisprudencial aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro de la Policía Nacional

La Ley 923 de 2004 reguló los objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de las fuerzas militares y la Policía Nacional. En desarrollo de ésta se expidió el Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, y en el cual se reguló la asignación de retiro para el personal de las Fuerzas Militares y de Policía.Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333010-2018-00131-01

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Con el artículo 231 del Decreto 4433 de 2004 (norma vigente para la fecha de retiro del accionante) se establecieron las partidas computables que se deben incluir dentro de la liquidación de la asignación de retiro, estableciéndose las siguientes:

• Sueldo básico. - Prima de actividad. - Prima de antigüedad. - Prima de academia superior. - Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales. - Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. - Bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como agentes, sin contar los tiempos dobles. - Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes

grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como agentes, sin contar los tiempos dobles. - Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

Con relación al régimen aplicable para la liquidación de la asignación de retiro de los miembros de las fuerzas militares y de Policía, el H. Consejo de Estado ha dispuesto de manera reiterativa 2 que el reconocimiento y liquidación de las asignaciones de retiro y en general de todas las prestaciones periódicas de término indefinido, se rige por la normativa vigente al tiempo en que ocurre el retiro.

3. Caso en concreto

De conformidad con el problema jurídico expuesto, la Sala entra a establecer si en el presente caso el señor EDGAR MANRIQUE HERNÁNDEZ tiene derecho a que l a Prima de Orden Público que devengaba en servicio activo sea tenida en cuenta como partida computable para liquidar su asignación de retiro.

Para resolver el caso en concreto, la Sala encuentra del material probatorio aportado al proceso los siguientes hechos probados:

• El señor EDGAR MANRIQUE HERNÁNDEZ prestó servicio en la Policía Nacional durante un total de 23 años y 10 días.

• La fecha de desvinculación de la institución se registró el 11 de junio de 2013.

• Mediante Resolución 5348 del 02 de julio de 2013 el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció y ordenó pagar la asignación de retiro a favor del señor EDGAR MANRIQUE HERNÁNDEZ, equivalente al 82% del sueldo básico de actividad y las partidas legalmente computables.

de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció y ordenó pagar la asignación de retiro a favor del señor EDGAR MANRIQUE HERNÁNDEZ, equivalente al 82% del sueldo básico de actividad y las partidas legalmente computables.

Teniendo certeza sobre la fecha de retiro del señor EDGAR MANRIQUE

1Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso 2 sentencias de 28 de septiembre de 2006, CP: Jesús María Lemus Bustamante, Núm. Interno 2955-04; de 16 de abril de 2009, CP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Núm. Interno. 2737-07.Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333010-2018-00131-01

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HERNÁNDEZ, esto es 11 de junio de 2013, se evidencia que las partidas computables que se deben incluir en la asignación de retiro son las establecidas en el artículo 23 numeral 2 del Decreto 4433 de 2004, entre las cuales no se encuentra estipulada la prima de orden público.

En este orden de ideas , encuentra la Sala que no es posible incluir dentro de liquidación de la asignación de retiro la partida “prima de orden público” que percibía en servicio activo el demandante, pues la misma no se encuentra enlistada en la citada norma que rige el presente tema, por cuanto los factores que integran la asignación de retiro son taxativos.

en servicio activo el demandante, pues la misma no se encuentra enlistada en la citada norma que rige el presente tema, por cuanto los factores que integran la asignación de retiro son taxativos.

Ahora bien, sobre el argumento expuesto en el recurso de apelación relacionado con la aplicación al principio de favorabilidad, la Sala encuentra procedente traer a colación lo dispuesto en la sentencia de unificación del 12 de abril de 2018 3, dentro de la cual el H. Consejo de Estado estableció los presupuestos para dar aplicación al principio de favorabilidad en materia pensional:

“(…) el principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la d isposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto. La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución . En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento.

(…)

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, es plausible concluir que, para la aplicación de e ste principio, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones:

• La existencia de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica. - Que dichas fuentes se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho. - Que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar.

• La existencia de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica. - Que dichas fuentes se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho. - Que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar. - La fuente formal elegida debe aplicarse en su integridad”

Teniendo en cuenta la jurisprudencia citada, el principio de favorabilidad se aplica sólo cuando se presentan dos normas vigentes que resultan aplicables al mismo caso, pudiendo el juez analizarla s para ver cuál de ell as resulta más beneficioso al trabajador; así las cosas, la solicitud de la parte demandante de dar aplicación del Decreto 1213 de 1990 por considerarlo más favorable no es procedente, pues se tiene que dicha disposición no se encontraba vigente para la fecha de reconocimiento de asignación de retiro del demandante, siendo aplicable únicamente para el caso bajo estudio las disposiciones establecidas en el Decreto 4433 de 2004, tal y como se expuso anteriormente.

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación CE-SUJ2-010-18 de fecha 12 de abril de 2018. Consejero Ponente: Dr. WILLIAM HERNANDEZ GOMEZTribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333010-2018-00131-01

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En virtud de lo anterior, colige la Sala que las partidas computables para el reconocimiento de la asignación de retiro de los agentes de la Policía Nacional que se retiren a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, son las

En virtud de lo anterior, colige la Sala que las partidas computables para el reconocimiento de la asignación de retiro de los agentes de la Policía Nacional que se retiren a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, son las establecidas en este estatuto, sin que sea procedente incluir otros factores que percibía el agente en servicio activo, razón por la cual las pretensiones de la demanda no tienen carácter de prosperidad y en ese sentido la sentencia de primera instancia de fecha 21 de enero de 2019 debe ser confirmada en su totalidad.

4. Condena en costas

Se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante en virtud de lo dispuesto en el artículo 365 numeral 1 del CGP, según el cual “ se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva de manera desfavorable el recurso de apelación (...)”.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el día 21 de enero de 2019 por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, en tanto denegó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante de acuerdo con lo previsto en el artículo 365.3 del CGP. Liquídense en el juzgado de origen de acuerdo a lo establecido en el artículo 366 del ibidem.

de acuerdo con lo previsto en el artículo 365.3 del CGP. Liquídense en el juzgado de origen de acuerdo a lo establecido en el artículo 366 del ibidem.

TERCERO. Una vez en firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión virtual de la fecha

[Aprobado y adoptado por medio electrónico Microsoft Teams]

IVAN FERNANDO PRADA MACÍAS

Magistrado

[Ausente con permiso]

IVAN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA

Magistrado

[Aprobado y adoptado por medio electrónico Microsoft Teams]

CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE

Magistrada