TA SANT - 680013333010-2020-00020-01-(10-10-2022)

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Bucaramanga, diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

EXPEDIENTE: 680013333010-2020-00020-01

MEDIO DE

CONTROL:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

LINK DEL

EXPEDIENTE

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DEMANDANTE: CARLOS ALEXANDER HERNÁNDEZ MURCIA

maoxb2013@gmail.com mauriciobeltranabogados@gmail.com

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –

CREMIL

vulloa@cremil.gov.co notificacionesjudiciales@cremil.gov.co conciliaciones@cremil.gov.co

MINISTERIO

PÚBLICO:

JHON CARLOS GARCÍA PEREA

jcgarcia@procuraduria.gov.co

SENTENCIA No: 177

TEMA: RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN RETIRO SOLDADO PROFESIONAL/INCREMENTO DEL SUBSIDIO FAMILIAR. Se revoca el incremento del subsidio familiar en un 70%.

SENTENCIA No: 177

TEMA: RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN RETIRO SOLDADO PROFESIONAL/INCREMENTO DEL SUBSIDIO FAMILIAR. Se revoca el incremento del subsidio familiar en un 70%.

MAGISTRADA

PONENTE:

CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2021 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Carlos Alexander Hernández Murcia Demandado: Nación-Ministerio de DefensaEjercito Nacional Radicado: 686793333010-2020-00020-01

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

Mediante Resolución 4747 del 8 de febrero de 2018, se reconoció asignación de retiro a favor del soldado profesional Carlos Alexander Hernández Murcia.

Por medio de petición del 27 de mayo de 2019, le solicitó a CREMIL, la reliquidación del setenta (70%) aplicando la fórmula del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, aplicando la prescripción cuatrienal, reconociendo indexación e intereses.

El 27 de mayo de 2019 le solicitó a CREMIL el reconocimiento y pago de la diferencia del subsidio familiar en la asignación de retiro, conforme el Decreto 3770 de 2009 (4% del salario básico + 100% de la prima de antigüeda d), aplicando la prescripción cuatrienal, reconociendo indexación e intereses.

diferencia del subsidio familiar en la asignación de retiro, conforme el Decreto 3770 de 2009 (4% del salario básico + 100% de la prima de antigüeda d), aplicando la prescripción cuatrienal, reconociendo indexación e intereses.

Mediante oficio CREMIL 2039100 del 11 de junio de 2019 (consecutivo anual 48075), la entidad negó la solicitud de reajuste de la asignación de retiro e inclusión de la prima de navidad.

Mediante oficio CREMIL 20393109 del 18 de junio de 2019 (consecutivo anual 51287), la entidad negó la solicitud de ajuste de la prima de navidad en la asignación de retiro del demandante.

2. Pretensiones

“PRIMERO: Declarar la nulidad del oficio No. 48075 con fecha de notificación del 19 de junio de 2019, por medio de la cual se negó la reliquidación de la asignación de retiro del 70%, y como restablecimiento del derecho se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZA S MILITARES la reliquidación del 70% de la asignación de retiro conforme el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. SEGUNDO: Declarar la nulidad del oficio No. 51287 del 26 de junio de 2019, la cual negó la reliquidación del subsidio familiar en la asignación de retiro, y como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se CONDENE a CREMIL reliquidar la asignación de retiro del demandante, conforme el Decreto 1794 de 2000.

TERCERO: Se declare la nulidad de la decisión tomada mediante oficio No.

título de restablecimiento del derecho se CONDENE a CREMIL reliquidar la asignación de retiro del demandante, conforme el Decreto 1794 de 2000.

TERCERO: Se declare la nulidad de la decisión tomada mediante oficio No. 48075 con fecha de notificación del 19 de junio de 2019, la cual negó la inclusión y reliquidación de la prima de navidad en la asignación de retiro del demandante y como consecuencia a título de restablecimiento del derecho, se CONDENE a CREMIL al reconocimiento, pago e inclusión de la PRIMA DE NAVIDAD en la liquidación de la asignación de retiro de conformidad con el DECRETO 4433 DE 2004, artículo 13.1.8. CUARTO: Que se aplique alNulidad y restablecimiento del derecho

Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Carlos Alexander Hernández Murcia Demandado: Nación-Ministerio de DefensaEjercito Nacional Radicado: 686793333010-2020-00020-01

caso en concreto la prescripción cuatrienal contad a desde la fecha de la petición. QUINTO: El reconocimiento del capital, indexación e intereses.

SEXTO: Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada”.

3. Normas violadas y concepto de violación

Manifiesta que los actos acusados fueron expedidos con infracción a las normas en que debían fundarse al negar la reliquidación de la asignación de retiro sin el 70%, al no ajustar el subsidio familiar y no incluir la duodécima parte de la prima de navidad, realizando una indebida interpretación de la norma y vulnerando con ello los derechos establecidos en la Constitución Política.

4. Contestación de la Demanda

70%, al no ajustar el subsidio familiar y no incluir la duodécima parte de la prima de navidad, realizando una indebida interpretación de la norma y vulnerando con ello los derechos establecidos en la Constitución Política.

4. Contestación de la Demanda

El Ministerio de Defensa se opuso a la inclusión de la prima de navidad , al no estar taxativamente enlistada en la normativa aplicable y porque la misma no debe ser tenida en cuenta dentro de la asignación de retiro conforme el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad.

En lo referente al subsidio familiar, argumenta que mediante sente ncia de unificación del 25 de abril de 2019 bajo radicado 85001-33-33-002-20130023701, aclarada mediante auto del 10 de octubre de 2019 se determinó que el subsidio familiar NO es partida computable para aquellos soldados e infantes de marina retirados que antes de julio del año 2014: “ Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara”.

II. LA SENTENCIA APELADA1

El A-quo mediante sentencia de fecha 9 de septiembre de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando lo siguiente:

disposición legal que así la contemplara”.

II. LA SENTENCIA APELADA1

El A-quo mediante sentencia de fecha 9 de septiembre de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando lo siguiente:

1 Cuaderno 1, archivo 020.Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Carlos Alexander Hernández Murcia Demandado: Nación-Ministerio de DefensaEjercito Nacional Radicado: 686793333010-2020-00020-01

«PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de los actos administrativos oficio No. 51287 del 26 de junio de 2019 y oficio No. 48075 con fecha de notificación del 19 de junio de 2019 expedidos por LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, por los motivos expu estos en la presente providencia. SEGUNDO: ORDENAR a la CAJA DE RETIROS DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, reliquidar la asignación de retiro del señor CARLOS ALEXANDER HERNÁNDEZ MURCIA, tomando el 70% de la asignación básica adicionada en un 38,5% de la prima de antigüedad, en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en los términos indicados en la parte considerativa. La entidad demandada deberá pagar las diferencias que surjan entre lo que se venía pagando desde el momento del reconocimiento de la asignación de retiro, debiendo indexar mes a mes dichas sumas.

TERCERO: ORDENAR a la CAJA DE RETIROS DE LAS FUERZAS

diferencias que surjan entre lo que se venía pagando desde el momento del reconocimiento de la asignación de retiro, debiendo indexar mes a mes dichas sumas.

TERCERO: ORDENAR a la CAJA DE RETIROS DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, reliquidar la asignación de retiro del señor CARLOS ALEXANDER HERNÁNDEZ MURCIA, incluyendo la partida de subsidio familiar en un porcentaje del 70% de lo devengado en actividad, en los términos indicados en la parte considerativa. La entidad demandada deberá pagar las diferencias que surjan entre lo que se venía pagando desde el momento del reconocimiento de la asign ación de retiro, debiendo indexar mes a mes dichas sumas.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción, según lo dispuesto en la parte motiva de la presente providencia…»

Argumentó el a-quo que de las pruebas se refleja ba que CREMIL no liquidó de manera correcta la asignación de retiro del demandante , ya que afectó la prima de antigüedad al momento de determinar el valor que correspondía por esta partida para establecer el monto de la asignación de retiro. Por consiguiente, estimó se debe apli car la siguiente fórmula: [Asignación básica mensual incrementada en un 60% x 70% (porcentaje que trae el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004)]+38.5% (prima de antigüedad) = Asignación de retiro.

Con relación al subsidio familiar manifestó que tenía der echo a la reliquidación, porque conforme la hoja de servicios aportada como prueba, puede verificarse que la partida computable de subsidio familiar se incluyó en la asignación de retiro

Con relación al subsidio familiar manifestó que tenía der echo a la reliquidación, porque conforme la hoja de servicios aportada como prueba, puede verificarse que la partida computable de subsidio familiar se incluyó en la asignación de retiro por un valor del 30% de lo devengado en actividad, siendo lo correcto en un 70%.

Negó el reconocimiento de la prima de navidad, por no estar enlistad a en el Decreto 4433 de 200 4. No declaró la prescripción de las mesadas causadas, porque entre el momento en que se reconoció el derecho (2018) y la fecha de la reclamación (2020), no transcurrieron más de tres años.Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia

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III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN2

La entidad demandada se opuso al incremento del subsidio familiar, porque no es cierta la tesis del a-quo de que el accionante devengó en servicio activo este factor salarial con fundamento en el Decreto 1161 de 2014 y no con el Decreto 1794 de 2000.

Indicó que, en la hoja de servicios del demandante, se detalla que percibió el subsidio familiar con fundamento en el registro de su cónyuge en ese momento, Luceli Gutiérrez Zapata, cuyo vinculo derivó el beneficio del 4% por ese concepto, con lo cual queda acreditado que el actor sí percibió esta prebenda en virtud del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, contrario a lo afirmado por el despacho de instancia en la sentencia.

con lo cual queda acreditado que el actor sí percibió esta prebenda en virtud del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, contrario a lo afirmado por el despacho de instancia en la sentencia.

En conclusión reconoció que el actor consolidó su derecho a la asignación de retiro con posterioridad a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, lo que le concede el derecho a que la partida de subsidio familiar se tenga en cuenta al momento d e la liquidación de su asignación de retiro, no obstante, no en el 70% como lo indica el despacho, sino en el 30%, dado que en servicio sí alcanzo a percibir el 4% por concepto de Subsidio Familiar, derivado del contenido normativo indicado en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000. Por consiguiente, solicita que se revoque el numeral tercero de la sentencia.

Por último, con relación a las costas y agencias en derecho DE segunda instancia: solicitó que se tuvieran en cuenta los siguientes presupuestos : i) Prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda , ii) Estimación razonada de la cuantía , iii) Pretensiones con probabilidad de éxito de la demanda , iv) Reconocimiento de costas y agencias en derecho, v) Normativa vigente frente al reconocimiento de costas y agencias y, vi) Base de liquidación de costas y agencias en derecho.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación que interpuso la parte demandada se admitió por auto del 11 marzo de 2022.

2 Archivo 017, cuaderno 001.Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Carlos Alexander Hernández Murcia

del 11 marzo de 2022.

2 Archivo 017, cuaderno 001.Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Carlos Alexander Hernández Murcia Demandado: Nación-Ministerio de DefensaEjercito Nacional Radicado: 686793333010-2020-00020-01

V. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente, se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció control de leg alidad de estas. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procede a resolver la alzada.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos.

2. Problemas Jurídicos

Atendiendo los motivos de impugnació n que presentó la parte demandada, la Sala estima pertinente plantear los siguientes interrogantes:

PJ.1. ¿Se debe revocar, confirmar y/o modificar la sentencia de primera instancia que reconoció a favor del accionante el incremento de la asignación de retiro en un 70% por concepto de subsidio familiar?

3. Tesis de la Sala

P.J.1. La Sala dispondrá que se debe revocar el numeral tercero de la sentencia

un 70% por concepto de subsidio familiar?

3. Tesis de la Sala

P.J.1. La Sala dispondrá que se debe revocar el numeral tercero de la sentencia de primera instancia que reconoció el incremento del 70% por subsidio familiar en la asignación de retiro del demandante, porque dicha partida se liquidó, por la entidad accionada , conforme con los parámetros establecidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haberla devengado antes de la vigencia del Decreto 1161 de 2014.

4. Marco jurídico y jurisprudencial

4.1. Subsidio familiar como partida computable en la liquidación de retiro.Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia

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El subsidio familiar se encuentra definido como “ una prestación social legal de carácter laboral”3, siendo una obligación impuesta al empleador, por la cual, la ley ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación en busca de satisfacer las necesidades básicas del grupo familiar pues así lo concibió la Ley 21 de 1982 4. En tal sentido es prestación social que tendría la finalidad de aliviar las cargas del sostenimiento de la familia, pagadera en especie, dinero y servicios para aquellos trabajadores de medianos y menores ingresos, pero no constituiría salario ni se tendría como factor de este en ningún efecto5. En el artículo 13 6 ibídem estableció que el Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y a Policía Nacional continuarían pagando el subsidio familiar de

salario ni se tendría como factor de este en ningún efecto5. En el artículo 13 6 ibídem estableció que el Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y a Policía Nacional continuarían pagando el subsidio familiar de acuerdo con las normas especiales que las regían. El Decreto 1211 de 1990 7 reguló el derecho para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en su artículo 79 y siguientes; para los soldados sólo fue concebido hasta la expedición del Decreto 1794 de 2000, que confirió a los soldados voluntarios que se incorporaran como profesionales, y que dicho derecho sería devengado durante el tiempo de servicio activo, así: «(…) Articulo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento me nsual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inici o al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente (…)».

Por medio del Decreto 3770 de 2009 8 fue derogado el subsidio familiar, salvo para aquellos que ya l o venían devengando, de manera entonces, que los Soldados Profesionales e Infan tes de Marina Profesionales que, a la fecha de

3 Corte Constitucional, sentencia C-508 del 9 de octubre de 1997. Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa 4 Por la cual se modifica el régimen del Subsidio familiar y se dictan otras disposiciones.

3 Corte Constitucional, sentencia C-508 del 9 de octubre de 1997. Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa 4 Por la cual se modifica el régimen del Subsidio familiar y se dictan otras disposiciones. 5 “ARTÍCULO 2º. El subsidio familiar no es salario, ni se computará como factor del mismo en ningún caso” 6 “ARTÍCULO 13º. El Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y los organismos, descentralizados adscritos o vinculados a dicho Ministerio, continuarán pagando el subsidio familiar de acuerdo con las normas especiales que rigen para dichas entidades, pero los aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), escuelas industriales e institutos técnicos, se continuarán pagando de acuerdo con las normas generales” 7 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. 8 Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposicionesNulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia

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entrada en vigor de esta normativa, lo seguirían devengando hasta su retiro del servicio9. Este decreto fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 8 de junio de 201710, sin embargo, antes de que ello ocurriera fue expedido el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014 11, por medio del cual se

en providencia del 8 de junio de 201710, sin embargo, antes de que ello ocurriera fue expedido el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014 11, por medio del cual se creó nuevamente el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales, a partir del 1 de julio de 2014. Adicionalmente, en el artículo 5 ibídem fue incluido esta prestación como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez en valor del 70% de lo que devengue por dicho concepto en servicio activo, veamos: «(…) Artículo 5. “A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan (…)»

A través del Decreto 1162 de 2014 12 fueron expedidas las disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los soldados profesionales y los infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares de la siguiente manera: «(…) ARTÍCULO 1. “A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares

la siguiente manera: «(…) ARTÍCULO 1. “A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor ; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidad o conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan (…)».

9 “PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio” 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación: 110010325000201000065 00(0686-2010 11 «Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones». 12 Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares.Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Carlos Alexander Hernández Murcia

Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares.Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia

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Esta modificación al artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, para incluir el subsidio familiar en la liquidación d e la asignación de retiro para los Soldados Profesionales, generó que a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 las partidas computables serían las siguientes: (i) salario mensual, en términos del artículo 1 del Decreto 1794 d e 2000; (ii) prima de antigüedad, con un porcentaje del 38,5% conforme al artículo 13 del Decreto 433 de 2004; (iii) subsidio familiar en porcentaje del 30% para quienes lo venían devengando por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 1009 y en el porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no recibían esta partida. Es por ello que, para la inclusión del subsidio familiar como partida computable, es necesario establecer el tiempo en dónde se generó el derecho, puesto que, si este se causó con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decretos como tal. Mientras que los causados a partir de julio de 2014 ten drán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al

definido en la ley o decretos como tal. Mientras que los causados a partir de julio de 2014 ten drán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

5. Caso concreto.

5.1 Hechos relevantes probados

• De la hoja de servicios se evidencia que el demandante ingresó como soldado regular desde el 01 de julio de 1996, luego fungió como soldado voluntario desde el 01 de septiembre de 1999 hasta el 31 de octubre de 2003, a partir del 01 de noviembre de 2003 hasta el retiro del servicio de desempeñó como soldado profesional. En total acumuló 20 años, 7 meses y 14 días de servicio. • En servicio activo devengaba sueldo básico, bonificación de orden público, prima de antigüedad (58.50%) y subsidio familiar (4%). • En la Resolución 4747 del 8 de febrero de 2018 , por medio de la cual se reconoció la asignación de retiro, se ordenó la inclusión del subsidio familiar en un porcentaje del 30% .Nulidad y restablecimiento del derecho

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5.2 Análisis crítico.

En el presente caso el demandante solicitó la reliquidación de la asignación de

Radicado: 686793333010-2020-00020-01

5.2 Análisis crítico.

En el presente caso el demandante solicitó la reliquidación de la asignación de retiro que le fue reconocida como soldado profesional. Esencialmente, pidió que se le reliquidara la asignación básica e n aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que se le reconociera la prima de navidad y se aumentara el porcentaje correspondiente al subsidio familiar.

El a-quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el s entido de reconocer que la asignación básica estaba mal liquidada , por lo que ordenó aplicar la formula reconocida por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ-015CE-S2-2019 proferida el 10 de octubre de 2019. Adicionalmente, accedió a la reliquidación de l subsidio familiar, al considerar que debía aplicarse en un porcentaje del 70%, porque el demandante lo devengó en vigencia del Decreto 1161 de 2014. Finalmente , el juez de primera instancia n egó la inclusión de la prima de navidad por no estar taxativamente enlistada como factor para tener en cuenta al momento de reconocer la pensión.

La entidad demandada se opuso de manera parcial a las pretensiones de la demanda, específicamente en lo que concierne al incremento del subsidio familiar, al considerar que no había lugar a aumentar el porcentaje, porque el actor lo devengó en actividad bajo la vigencia de lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

La divergencia y reproche que plantea la demandada es por la afirmación que hizo el a-quo en la sentencia, al sostener que el subsidio familiar devengado en

del Decreto 1794 de 2000.

La divergencia y reproche que plantea la demandada es por la afirmación que hizo el a-quo en la sentencia, al sostener que el subsidio familiar devengado en actividad no pudo ser por los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, sino con fundamento en el Decreto 1161 de 2014, porque conforme las pruebas que constan en el expediente, su hija nació en el año 2011 y la declaración extrajuicio presentada para probar la convivencia con su compañera permanente data del año 2016.

De las pruebas que constan en el expediente, es cierto que obra una declaración extrajudicial del señor Carlos Alexander Hernández y Nidia Cruz Gaona, por medio de la cual manifiestan que tienen una relación extramatrimonial de más de seis años. También consta el registro civil de la menor Meringer HernándezNulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia

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Cruz13. Sin embargo, pese a estos documentos, no es posible señalar, como lo hizo el a-quo que el subsidio familiar lo deveng ó el demandante en actividad en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014, porque estaría desconociendo que el reclamante lo percibía desde el año 2004 en razón de la relación matrimonial que tenía co n la señora Luceli Gutiérrez Zapata (página 31 archivo 004 cdno 1).

Por consiguiente, se considera que le asiste razón a la demandada al sostener que el demandante devengaba el subsidio familiar en actividad , en virtud de lo

004 cdno 1).

Por consiguiente, se considera que le asiste razón a la demandada al sostener que el demandante devengaba el subsidio familiar en actividad , en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Por ende, se infiere que el porcentaje asignado al momento de reconocer la asignación de retiro (30%) es el correcto.

Por esa razón, se revocará el numeral tercero de la sentencia apelada, que ordenó reliquidar el subsidio familiar en un porcentaje del 70%.

6. Costas de Segunda Instancia

De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 1º del artículo 365 del C.G.P, la Sala no condenará en costas a la parte demandada porque prosperó el recurso de apelación en lo relacionado con el fundamento que expuso frente al reajuste del subsidio familiar.

En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADIMINISTRATIVO DE SANTANDER , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2021, por medio del cual se ordenó reliquidar la asignación de retiro del señor Carlos Alexander Hernánde