TA SANT - 680013333011-2015-00125-02-(28-02-2019)

Kamajudidál Consejo Superior de ta Judicatura República de Coimnbia JITL

CONSEJO (GESTADO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Expediente No. 680013333011-201 5-00 1 25-02

Demandante: JOSÉ BERCELINO CASTRO SIERRA con cédula

de ciudadanía No. 1.980.583

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE

GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALS DE LA PROTECCIÓN SOCIAL en adelante UGPP

Medio de Control: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: El Ingreso Base de Liquidación, IBL, para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la L. 100/93, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985/ Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28.08.2018. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia proferida el dos (02) de febrero de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Once Administrativo Oral de Bucaramanga, que niega las pretensiones, previa la siguiente reseña:

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones

(FIs. 15 a 21) 1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo RDP. 001929 del 22.01.2014

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones

(FIs. 15 a 21) 1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo RDP. 001929 del 22.01.2014 que niega la reliquidación de la mesada pensional. 1.2. Condenar a la UGPP a reliquidar y pagar la mesada pensional incluyendo todos los valores que conformaron el promedio mensual devengado entre el último año de servicio. 1.3. Condenar a la UGPP a reconocer y pagar la diferencia entre lo que se ha debido pagar considerando todo lo devengado y la actualización del ingreso base de liquidación de la primera mesada, y lo pagado hasta la fecha en que se retiró del servicio.

2. Hechos

(FIs. 16 y 17) Como fundamento de las pretensiones, se afirma que el demandante: i) Laboró el 11 de mayo de 1971 hasta el 21 de agosto de 1990 ii) en Resolución No.2 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera sin condena en costas. Exp. No. 6800133330011-201600125-02. Actor: JOSE BERCELINO CASTRO SIERRA Vs. UGPP 05899 de 1990 se reconoció pensión vitalicia de jubilación, iii) el monto de su mesada pensional se liquidó sobre el último año de servicio, conforme a la Ley 33 de 1985, iv) al momento de realizar la liquidación de la pensión de jubilación no incluyó el factor salarial auxilio de localización.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

(FIs. 17 a 20)

33 de 1985, iv) al momento de realizar la liquidación de la pensión de jubilación no incluyó el factor salarial auxilio de localización.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

(FIs. 17 a 20) Se citan como tales los arts. 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; Decreto 813 de 1994; Acuerdo No. 04 de 1969 y el art. 36 Ley 100/93. El concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Infracción de las nomas en que deberían fundarse: 1.1. Por liquidar la cuantía de la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, cuando por estar cobijado por el régimen de transición dispuesto en el art. 36 de la Ley 100/93, le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, en forma integral y nc fraccionada, esto es, una pensión equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios. Así, el acto administrativo demandado desconoce la normatividad aplicable para el cálculo de la pensión de vejez.

B. Contestación a la demanda

(FIs. 88 a 101) La UGPP, por intermed o de apoderada judicial debidamente constituida, se opone a las pretensiones. Bajo el acápite de excepciones, formula las que denomina: a) ineptitud de la demanda por falta de requisito de procedibilidad; b); falta de requisito de procedibilidad por no agotamiento de la vía gubernativa; c) inexistencia de la obligación por parte de la UGPP, de liquidar la pensión de vejez con los factores pretendidos; d) inepta demanda por indebida

requisito de procedibilidad por no agotamiento de la vía gubernativa; c) inexistencia de la obligación por parte de la UGPP, de liquidar la pensión de vejez con los factores pretendidos; d) inepta demanda por indebida individualización del acto o actos administrativos a demandar; e) prescripción; f) inexistencia de la obligación; g) carencia del derecho reclamado; h) buena fe; i) falta de título y causa; y j) la genérica. En su criterio, las pretensiones no están llamadas a prosperar en tanto que la mesada pensional del demandante se reconoció como beneficiario del régimen de transición, con base en art. 36 de la Ley 100/93, y los factores salariales dispuestos en la Ley 33 y 62 de 1985. Por ello, por lo que no hay lugar a acceder a la reliquidación solicitada.

C. La Sentencia de primera instancia

(Fls.150a 157) Arriba identificada, resuelve: i) Denegar las pretensiones ii) Condenar en costas a la parte demandante Como fundamento de esta decisión tuvo por probado que: a) el demandante a la entrada en vigencia de la Lev 33/853 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera sin condena en costas. Exp. No. 6800133330011-201600125-02. Actor: JOSE BERCELINO CASTRO SIERRA Vs. UGPP contaba con 31 años de servicio, cumpliendo, así, con uno de los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el Art. 1 par. 2 de la Ley 33 d 1985, el cual le permite pensionarse con la edad fijada en el

contaba con 31 años de servicio, cumpliendo, así, con uno de los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el Art. 1 par. 2 de la Ley 33 d 1985, el cual le permite pensionarse con la edad fijada en el régimen anterior, salvo el ingreso base de liquidación; b) al momento de liquidar la pensión del demandante se tuvieron en cuanta los factores salariales en los cuales se realizaron las cotizaciones respectivas; así mismo, la parte demandante acreditó haber cotizado valores diferentes a los tenidos en cuenta en el IBL para reconocer y liquidar la pensión. En consecuencia no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobija los actos administrativos acusados, ya que se tuvo en cuenta solamente los factores devengados durante el último año de servicios que se encuentran ajustados a la ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013 y por ende lo señalado por lo Corte Constitucional en la sentencia SU 230 de 2015, respaldada de igual forma como se dijo anteriormente en los recientes pronunciamientos del Consejo de Estado referenciados en el marco normativo, razón por la cual, se impone negar las suplicas de la demanda.

D. La apelación

(FIs. 165 a 171) La p. demandante con apoyo en la Sentencia del Consejo de Estado Seo. Segunda rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09) CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila y Sentencia del Consejo de Estado Sec. Segunda rad. 2500023-42-000-2013-01541-01 (4683-2013) CP. Gerardo Arenas Monsalve, resalta que al demandante no se le puede aplicar el régimen de transición del que trata

23-42-000-2013-01541-01 (4683-2013) CP. Gerardo Arenas Monsalve, resalta que al demandante no se le puede aplicar el régimen de transición del que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 19893, como quiera que adquirió el status de pensionado el 31 de julio de 1988 y la pensión de jubilación le fue reconocida a partir del 22 de agosto de 1990. En consecuencia, tampoco le son aplicables los precedentes que el aquo señala, pues los mismos, se refieren a un artículo que nació a la vida jurídica seis años después de que el actor adquirió el derecho. Lo pretendido es que se incluyan todos los factores salariales devengados en el último año de servicios al ingreso base de liquidación, por lo que solicita se revoque la sentencia y se accedan a las pretensiones.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente se allega al Despacho Ponente el 19.07.2017 (FI. 225 vto ), quien admite la apelación el 27.07.2018 (FI. 226) y ordena las notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 227 a 230. Por Auto del 22.11.2018 se ordena correr traslado para alegar (FI 241). Finalmente, el proceso ingresa para fallo el 13.02.2019 (FI. 26O vto ), registrándose proyecto de sentencia de4

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda

instancia que confirma la de primera sin condena en costas. Exp. No. 6800133330011-201600125-02. Actor; JOSE BERCELINO CASTRO SIERRA Vs. UGPP segunda instancia el 20.02.19. De este trámite se destacan las

ALEGACIONES, asi:

A. La UGPP a FIs. 246 a 252, solicita se confirme la sentencia de primera instancia, pues la aplicación de la Ley 33 de 1985, modificada poa la Ley 62 de 1985, recae sobre los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes; pues todo lo devengado no tiene connotación de ser factor salarial. Induir factores salariales que no tengan dicha calidad, significaría un desbalance ostensible al Sistema General de Pensiones, por lo que no se podría reliquidar una pensión sobre factores en los que no se realizaron los respectivos aportes. El H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 de 28 de agosto de 2018, confirmó lo ya expresado por la Corte Constitucional, en las que se considera que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, es el promedio de los 10 últimos años de servicios o el tiempo que les haga falta de conformidad con la Ley 100 de 1993 y los factores salariales son por los cuales se aportó al sistema pensional.

B. La NACIÓN - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural a Fis. 253 a 255, resalta que en sentencia de primera instancia, quedó probada la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del llamado de garantía; si bien existió un vínculo legal entre el demandante y el Ministerio de Agricultura y

resalta que en sentencia de primera instancia, quedó probada la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del llamado de garantía; si bien existió un vínculo legal entre el demandante y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, pero esto no implica que deba proceder a reliquidar la pensión, pues fue la UGPP quien hizo dicho reconocimiento una vez revisados y cumplidos todos los requisitos legales para tal fin. En todo caso, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, cuenta con legitimación pasiva de hecho, toda vez. que fue llamado en garantía y; posteriormente, notificado de la demanda y en esa medida es parte pasiva de la relación procesal conformada con la presentación de la demanda y su posterior llamamiento por parte de la entidad demandada. No obstante carece de legitimación material en la causa por pasiva, porque los hechos demandados no aluden para nada, con acciones u omisiones administrativas adelantadas por este Ministerio, puesto que no participo ni llevó a cabo algún hecho, omisión u acción fundamento de los perjuicios que alga haber sufrido el demandante.

C. La p. demandante a Fi. 260, afirma que al demandante no se le puede aplicar el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues adquirió el status de pensionado el 31 de julio de 1988 y la pensión de jubilación le fue reconocida a partir del 22 de agosto de 1990, tampoco le son5

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda

instancia que confirma la de primera sin condena en costas. Exp. No. 6800133330011-201600125-02. Actor: JOSE BERCELINO CASTRO SIERRA Vs. UGPP aplicables los precedentes que expuso el aquo, pues lo que se busca es la reliquidación pensional incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios y actualizando el salario promedio que sirva para liquidarla, considerando la variación de índice de precios al consumidor. La Agente del Ministerio Público guardo silencio en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en Segunda Instancia Se trata de providencia que decide definitivamente la controversia y por lo tanto, es susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal desatar el recurso, en orden a lo dispuesto en los Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011.

B. El Problema Jurídico y su resolución Lo formula la Sala en atención a lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018\: ¿Las pensiones de los beneficiarios, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985, pueden liquidarse incluyendo los factores salariales percibidos en su último año de servicios, incluso sobre los que no se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones?

Tesis: No Fundamento jurídico: Sentencia de Unificación del 28.08.2018: no se puede incluir en esa liquidación factores salariales sobre los cuales no se hubieran hecho aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

C. Marco jurídico

Fundamento jurídico: Sentencia de Unificación del 28.08.2018: no se puede incluir en esa liquidación factores salariales sobre los cuales no se hubieran hecho aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

C. Marco jurídico En Sentencias del 22^ y 29^ de noviembre de 2018 esta Sala acogió el cambio de las subreglas jurisprudenciales realizado por el Consejo de Estado en la SU del 28.08.2018 al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, con el que se dejan atrás las Sentencias de Unificación del 25.02.2016" y del 04.08.2010^ que ^ Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo. CP.: César Palomino Cortés. Rad.: 520012333000-2012-00143-01. Partes: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Vs. CAJANAL ElCE / UGPP ^ Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 22 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2013-00235-01. Partes: Alcira Camacho de Díaz Vs. Colpensiones ^ Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2015-00111-02. Partes: Vladimir Rodríguez Otero Vs. Colpensiones " Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Gustavo Arenas Monsalve. Rad.: 250002342000-201301541-01 (4683-2013). Rosa Ernestina Agudelo Rincón Vs. UGPP y la Universidad Pedagógica Nacional. ^ Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 04 de

01541-01 (4683-2013). Rosa Ernestina Agudelo Rincón Vs. UGPP y la Universidad Pedagógica Nacional. ^ Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 04 de agosto de 2010. Rad.: 25000-23-25000-2006-007509-01 (0112-09). Partes: Luis Mario Velandia Vs Cajanal6 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera sin condena en costas. Exp. No. 6800133330011-201600125-02. Actor: JOSE BERCELINO CASTRO SIERRA Vs. UGPP reconocían que el IBL sí era un elemento sometido a transición por la Ley 100/93 y que en éste se incluían todos los factores salariales devengados por el trabajador en su último año de servicios. En la SU del 28.08.2018 el Consejo de

Estado sostuvo que: (...) c) Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión "son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al sistema de pensiones", al ser esta la interpretación que más se ajusta al art. 48 constitucional. d) Estas nuevas subreglas "son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial", pues tienen efectos retrospectivos.

D. Análisis de las pruebas En el proceso están probados los siguientes hechos:

1. El demandante es beneficiario del régimen pensional de la Ley 33/85, pues nació el 31.07.1933 (Fl. 05), según se reconoce en la Resolución No.

En el proceso están probados los siguientes hechos:

1. El demandante es beneficiario del régimen pensional de la Ley 33/85, pues nació el 31.07.1933 (Fl. 05), según se reconoce en la Resolución No. 05899 del 19.11.1990 (FIs. 05 a 07).

2. El 31.07.1988 se causó el derecho a percibir la pensión, según se observa en la Resolución RDP 001929 del 22.01.2014 (Fis. 16 vto ). Con esto, se tiene que la causación del derecho a pensión, se hizo más de 06 años antes de la entrada en vigencia de la Ley 100/93.

3. El 22.08.1990 la parte actora se retiró del servicio, según se indica en la Resolución No. 05899 del 19.11.1990 (Fl. 06.)

4. La pensión de jubilación de la demandante se reconoce en la Resolución No. 05899 del 19.11.1990 (Fis. 05 a 07), al acreditarse que contaba con más de 55 años de edad y 1.433 semanas cotizadas, equivalentes a 27 años, 6 meses y 23 días A folio 06 se precisa que la tasa de reemplazo es equivalente al 75.00%, y el IBL se establece "con los factores salariales reportados por el empleador" durante el último año de servicio, conforme el art. 1 de la Ley 06/45. Esta pensión se reconocer a partir del "22 de agosto de 1990", con fundamento en la Ley 33/85, modificada por la Ley 66/85.

5. Régimen pensional con el que se liquida la pensión. Al folio 06 del expediente -que hace parte de la Resolución 05899 del 19.11.1990 -, se encuentra

en la Ley 33/85, modificada por la Ley 66/85.

5. Régimen pensional con el que se liquida la pensión. Al folio 06 del expediente -que hace parte de la Resolución 05899 del 19.11.1990 -, se encuentra que el INCORA liquida la mesada pensional del demandante según el7

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera sin condena en costas. Exp. No. 6800133330011-201600125-02. Actor: JOSE BERCELINO CASTRO SIERRA Vs. UGPP régimen pensional de la L.33/85^, toda vez que el demandante cotizó a la Caja Nacional de Previsión Social y al INCORA. Con lo anterior, la Sala puede concluir que: (i) los requisitos de edad, tiempo de servicios e IBL en los que se liquidó la mesada pensional del demandante son compatibles con las subreglas de la SU del 28.08.2018, (ii) La tasa de reemplazo aplicada, se basa en el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, puesto que la tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985 es del 75%. En CONCLUSIÓN, se tiene que la decisión aquí demandada, que es la negatoria de incluir en el IBL -aplicado por la entidad demandadatodos los factores salariales efectivamente devengados por el demandante, está conforme a lo decidido por el Consejo de Estado en la SU del 28.08.2018, pues no hay prueba de haberse realizado sobre ellos los respectivos aportes al sistema pensional. Por ende, no se desvirtúa la presunción de legalidad del acto que negó la

decidido por el Consejo de Estado en la SU del 28.08.2018, pues no hay prueba de haberse realizado sobre ellos los respectivos aportes al sistema pensional. Por ende, no se desvirtúa la presunción de legalidad del acto que negó la reliquidación pensional solicitada por la parte actora. Así, se confirmará la sentencia de primera instancia.

E. Condena en costas Reitera la Sala su precedente horizontal señalado en la Sentencia del 22.11.2018 -ya citada-, según el cual no hay lugar a condena en costas en procesos de esta naturaleza, pues con anterioridad a su inicio existía una sólida línea jurisprudencial favorable a la tesis de la parte demandante, y que la negatoria de las pretensiones se funda en el acatamiento de la SU del 28.08.2018 que es posterior, en la que además no se condena en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia proferida el dos (02) de febrero de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Once Administrativo Oral de Bucaramanga, que niega las pretensiones. ® Art 14: La empresa cuyo capital exceda de ochocientos mil pesos ($ 800.000) estará también obligada: C) A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos8 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera sin condena en costas. Exp. No. 6800133330011-2016-

(20) años de servicios continuos o discontinuos8 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera sin condena en costas. Exp. No. 6800133330011-201600125-02. Actor: JOSE BERCELINO CASTRO SIERRA Vs. UGPP Segundo. Sin condena en costas en ambas instancias. Tercero. Devolver por la Secretaria del Tribunal el expediente al juzgado de origen, una vez quede en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. Notifíquese y cúmplase. Aprobado en Sala. Acta No.Q^ / 2019. Los Magistrados,

SOLANGEIBLANCO VILLAMIZAR