TA SANT - 680013333011-2015-00253-01-(21-05-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Bucaramanga,

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

MAYO

VEINTÍÜKO (21)

DE DOS MIL DIECIOCHO

PROCESO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ORLANDO PEDRAZA POVEDA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA EXPEDIENTE No: 6800133011 - 2015 - 00253 - 01

TEMA: REAJUSTE PENSIÓN DE INVALIDEZ / SUBSIDIO FAMIUAR Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por laj^^^^i/ifllIBa en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Once AdministrJfTvoTS»^^Bucaramanga en la audiencia inicial celebrada el día 18 de agosto de 201^ J

I. LA DEM^""' ^^^^

1. PRETENSIONES^ Las cuales se resumen así: PRIMERA: Que se declare Id^idld deP^cto Administrativo N° 0F114 - 74872 del 27 de octubre de 2014^pWi^y^or el MINSITERIO DE DEFENSA NACIONAL por medio del cual se negdfel rec«pa|niento y pago del subsidio familiar como partida computable en la pgpióikde invjdez del demandante.

SEGUNDA: Que •mo co|Becuencia se condene al MINISTERIO DEFENSA NACIONAL reajustar la pensió^yyj¡||ralidez del demandante con la inclusión del subsidio familiar en la misma proporción que venía percibiendo en actividad, esto es, 62.5% a partir de 2 de agosto de 2010.

reajustar la pensió^yyj¡||ralidez del demandante con la inclusión del subsidio familiar en la misma proporción que venía percibiendo en actividad, esto es, 62.5% a partir de 2 de agosto de 2010.

TERCERA: Que se ordene el pago de los dineros indexados y el pago de los intereses moratorios.

CUARTA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada y además que dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

2. HECHOS.

1. El Soldado Profesional ORLANDO PEDRAZA POVEDA prestó sus servicios profesionales durante 7 años, 4 meses y 6 días en el Ejército Nacional.

2. En razón a su matrimonio le fue reconocida y pagada una partida de subsidio ' El escrito de demanda reposa a folios 16 a 38 del expedienteMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333011 - 2015 - 00253 - 01

Sentencia de segunda instancia profesionales, por lo que la exclusión de la partida del subsidio familiar para el reconocimiento de la pensión de invalidez no tiene fundamento constitucional, además, hacen parte de la misma entidad (fuerzas militares) y su derecho pensional se encuentra regulado en una misma norma.

IV. LA APELACIÓN.

La parte demandada'' solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, señalando que la pensión del demandante fue liquidada con las partidas computables que se encuentra señaladas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, precepto que por demás no dispone o permite la inclusión del subsidio familiar en la liquidación del

señalando que la pensión del demandante fue liquidada con las partidas computables que se encuentra señaladas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, precepto que por demás no dispone o permite la inclusión del subsidio familiar en la liquidación del derecho pensional de los soldados profesionales. Agrega que no se puede tratar de iguales a desiguales, pues por una parte los oficiales y suboficiales cuentan con una regulación especial, y de otra parte, las normas que rigen a los soldados profesionales son diferentes, y en esa medida, no puede afirmarse que haya vulneración al derecho a la igualdad y que esto genere o sustente un reajuste de la asignación legalmente reconocida.

V. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 25 de noviembre de 2016^ se adr interpuesto contra de la sentencia de primera instancjj 9 de marzo de 2018^ se corrió traslado a las partes de conclusión y emitir concepto de fondo respectivar

Parte demandada^. Ri Ministerio Públit de apelación proveído de fecha Público para alegar

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIO Parte demandante^. Reitera los que existe una desigualdad en el n que fue advertida por el Juez d nulidad del acto administrativ NDA INSTANCIA stos en la demanda señalando los miembros de la fuerza pública itancia y que permite la declaratoria de mentos del recurso de apelación. icepto de fondo.

VII. CONSIDERACIONES Estando en esta instancia, y teniendo en cuenta el marco que conllevan los argumentos del recurso de apelación, problema jurídico a resolver corresponde a

mentos del recurso de apelación. icepto de fondo.

VII. CONSIDERACIONES Estando en esta instancia, y teniendo en cuenta el marco que conllevan los argumentos del recurso de apelación, problema jurídico a resolver corresponde a establecer si al demandante como miembro de la fuerza pública, le asiste derecho a la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la pensión de invalidez, en aplicación del principio de igualdad, para posteriormente definir si es procedente confirmar o revocar la sentencia de primera instancia.

IX. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

1. Normas que regulan la pensión de invalidez y la remuneración de los soldados profesionales.

Es importante anotar que la Constitución Política, en los artículos 216 y siguientes. El escrito de apelación se encuentra a folios 109 a 112 5 Folio 121 ' Folio 124 ' Foiios 128 a 136 8 Folios 137 140 3Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333011 - 2015 - 00253 - 01 Sentencia de segunda instancia compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensiónales." (...) ARTICULO 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y

Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminci^ laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento ^%) ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la d| laboral sea igual o superior al ochenta y cinco^ noventa y cinco por ciento (95%). capacidad erior al e la capacidad ) e inferior al 30.3 El noventa y cinco por ciento disminución de la capacidad laboral sea ciento (95%). PARAGRAFO lo. La base de la prestación del servicio Tercero o su equivalente£iil^

PARAGRAFO 2o.

Profesionales, Ministerio de s partidas, cuando la r al noventa y cinco por

PARAGRAFO lo. La base de la prestación del servicio Tercero o su equivalente£iil^

PARAGRAFO 2o.

Profesionales, Ministerio de s partidas, cuando la r al noventa y cinco por snsión del personal vinculado para será el sueldo básico de un Cabo ¡s'^de invalidez del personal de Soldados eto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el cargo al Tesoro Público. PARAGRAFO 3lS^ pagir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por inwWlez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición esta que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la pensión se aumentará en un veinticinco por ciento (25%). Para efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional". Ahora bien, en cuanto a la remuneración de los soldados voluntarios, debemos hacer un recuento de su situación. El ordenamiento jurídico, mediante ley 131 de 1985, dispuso una serie de normas sobre el servicio militar voluntario, en lo relacionado al ingreso, beneficios y obligaciones respectivas, donde se destaca, para efectos de la problemática de esta acción, lo consignado en el artículo 4. Esta disposición prescribe: "ARTICULO 4°. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento(60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico 5Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

en un sesenta por ciento(60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico 5Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333011 - 2015 - 00253 - 01 Sentencia de segunda instancia "ARTICULO lo. El subsidio Familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad. Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y en general, para el cumplimiento de esta Ley se tendrá en cuenta la presente definición de subsidio familiar." "ARTICULO 2o. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso". En relación con el subsidio familiar, la Corte ConstitucionaF°, precisó: "En líneas generales, del anterior panorama de desarrollo histórico puede concluirse que el subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. Los medios para la consecución de este objetivo son básicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atención al número de hijos; y también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. El sistema de subsidio familiar es entonces un

devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atención al número de hijos; y también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. El sistema de subsidio familiar es entonces un mecanismo de redistribución del ingreso, en especial si se atiende a^H^I subsidio en dinero se reconoce al trabajador en razón de su carga familiar y de u^^niv«s de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidac^naMBHPiiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento. Los principios que io inspiraron y los objetivos que persigu doctrina a definir el subsidio familiar como una pn Mirado desde el punto de vista del empleador, es, derivada del contrato de trabajo. Así mismo, el su prestación propia del régimen de seguridad sogal. Y desde el punto de vista de la prestaciójj servida por el Estado a través de or trabajadores. Desde esta perspectiv el interés general de la sociedad^JÍni^finc De lo anterior, se obsery cuya finalidad es tiene por objetivo sociedad. Es una y trabajadores y jurídicas de derecK las pautas normativas^e 21 de 1982. a la ley y a la [carácter laboral, la ley le impone, i es considerado como una es una función pública, l&s manejados por empresarios y prestación se considera comprometido idad que persigue." )sidio familiar, se erige como un a prestación social las económicas del trabajador beneficiario, y que lanera integral a la familia como núcleo básico de la _ irge del vínculo económico contractual entre patronos |o por las cajas de subsidio familiar, las cuales son personas

las económicas del trabajador beneficiario, y que lanera integral a la familia como núcleo básico de la _ irge del vínculo económico contractual entre patronos |o por las cajas de subsidio familiar, las cuales son personas que cumplen funciones administrativas de seguridad social; tratan en general de esta prestación se consignan en la Ley

3. El subsidio familiar para los soldados profesionales.

Mediante el Decreto 1793 de 2000 se expidió el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, el cual los definió en su artículo 1° así: "ARTÍCULO 1. "SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas". "> Corte Constitucional. Sentencia C-508 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. 7Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333011 - 2015 - 00253 - 01 Sentencia de segunda instancia Sobre la descripción técnica y argumentativa de la metodología asumida, esta Sala hace suyo los argumentos reiterados por la Corte Constitucional, en la sentencia C-022 de 1996, con ponencia del Dr. Carlos Gaviria Díaz: "Una vez se ha determinado la existencia táctica de un tratamiento desigual y la materia sobre la que él recae (cf.6.3.1.), el análisis del criterio de diferenciación se

de 1996, con ponencia del Dr. Carlos Gaviria Díaz: "Una vez se ha determinado la existencia táctica de un tratamiento desigual y la materia sobre la que él recae (cf.6.3.1.), el análisis del criterio de diferenciación se desarrolla en tres etapas, que componen el test de razonabilidad y que intentan determinar: a. La existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato desigual. b. La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución. c. La razonabilidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido. El orden de estas etapas corresponde a necesidades no sólo lógicas sino también metodológicas: el test del trato desigual pasa a una etapa subsiguiente sólo si dicho trato sorteó con éxito la inmediatamente anterior. El primer paso no reviste mayor dificultad, como quiera que puede llevarse a cabo a partir del solo examen de los hechos sometidos a la decisión del juez constitucional; se trata únicamente de la determinación del fin buscado por el trato desigual. El segundo paso, por el contrario, requiere una confrontación de los hechos con el texto constitucional, para establecerja validez del fin a la luz de los valores, principios y derechos consignados en éste^CÍfc|rato desigual persigue un objetivo, y éste es constitucionalmente válido, el jue^onsjbcional debe proceder ai último paso del test, que examina la razonabíiídá^e^BÉPiliMnciado. Este es el punto más complejo de la evaluación, y su^lfflí^^^^y aplicación satisfactoria dependen de un análisis (descomposición en Jartes) d«iOT^rtenido(...)

Este es el punto más complejo de la evaluación, y su^lfflí^^^^y aplicación satisfactoria dependen de un análisis (descomposición en Jartes) d«iOT^rtenido(...) El concepto de proporcionalidad comprende tres los medios escogidos para la consecución, utilización de esos medios para el logro del medio que pueda conducir al fin y que constitucionales afectados por el uso de é sentido estricto entre medios y fin, e»deci este fin no sacrifique principios con na adecuación de necesidad de la ps, que no exista otro Dr medida los principios la proporcionalidad en :ipio satisfecho por el logro de 'importantes". JCRETO De las normas en prec^nélfl^'^g material probatorio arrimado al expediente se evidencia que el señor IKIJVNDMPEDRAZA POVEDA fungía como soldado profesional y MEDIANTE LA R|áílucisLN^^6 del 18 de septiembre de 2009^^ le fue reconocida pensión de invalidt la cu^Beliquidada conforme las disposiciones contempladas en el Decreto 4433 d^OOy normatividad que consagra el régimen pensional de la Fuerza Pública, en^Plrliquidadón, no fue tenido en cuenta el factor salarial de Subsidio Familiar, como se observa en la lectura del acto administrativo. De conformidad con la hoja de servicios No 3-00013680216 obrante a folios 10 a 11 del expediente mientras el actor estuvo en servicio activo devengó el concepto de subsidio familiar (4%). En consecuencia, radicó petición ante el MINISTERIO DE DEFENSA el 16 de octubre de 2014^3 solicitando que la inclusión del subsidio familiar como partida computable en

subsidio familiar (4%). En consecuencia, radicó petición ante el MINISTERIO DE DEFENSA el 16 de octubre de 2014^3 solicitando que la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la liquidación de la pensión de invalidez, lo que fue negado mediante el oficio del OFI 14-74872 del 27 de octubre de 2014^''. Teniendo en cuenta las pruebas aportadas al expediente y el marco normativo y jurisprudencial expuesto en esta providencia, es evidente que existe diferencia, en la 12 Folios 12 a 13 " Folio 5 a 7 '1 Obrante a folio 9. 9Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333011 - 2015 - 00253 - 01 Sentencia de segunda instancia Tribunal confirma la existencia de trato discriminatorio que vulnera el principio constitucional de la igualdad. Así las cosas, la Sala encuentra probado que el demandante percibió en servicio activo el subsidio familiar y al momento de liquidar la pensión de invalidez dicho factor salarial no fue incluido, y en este orden es procedente confirmar la sentencia apelada.

X. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA.

Dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, y en concordancia con el numeral 3 del artículo 365 y 366 del Código General del Proceso, se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandada por haber sido resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto, las que deberán ser liquidadas por el Juzgado de primera instancia. Las agencias en derecho serán fijadas por el Juzgado de origen en auto separado.

resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto, las que deberán ser liquidadas por el Juzgado de primera instancia. Las agencias en derecho serán fijadas por el Juzgado de origen en auto separado. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia proferida Oral de Bucaramanga en la audiencia inicial cel SEGUNDO. CONDÉNASE en costas d favor de la parte demandante, las cu Juzgado de primera instancia en lo n sentencia, conforme lo dispone fijadas por el Juzgado de orig TERCERO. Ejecutoriada origen, previas constancfcs de rí I Juzgpo Once Administrativo de agosto de 2016. ln|pbncia a la parte demandada a iquidadas por la Secretaría del expensas, una vez ejecutoriada la 36 del C.G.P. Las agencias deberán ser ncia DEVUELVASE el expediente al Juzgado de el sistema Siglo XXI. •OTIFÍQUESE Y CÚMPLASE de la fecha, según Acta No. de 2018.

O EDISSON^IfMOS SALAZAR

Magistrado Ponente

CI^i^D

TUEZ QUINTERO trado SOLANGE ^LANCO VILLAMIZAR lagistrada 11