TA SANT - 680013333011 2015 00356 01-(21-03-2018)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

NCY MAR

Mag. Ponente: Dra. FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

VE INTIUNO <21)

Bucaramanga, ,

^ DE DOS MIL DlECICf!?

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCION MORA

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTENTE: CARLOS ALBERTO LEON CAÑAS

DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 680013333011 2015 00356 01

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control ejercido por el señor CARLOS ALBERTO LEON CAÑAS en contra del FOMAG.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos

1. El demandante por Fiaber laborado como docente en los servicios educativos estatales, le solicito al FOMAG el día 19 de noviembre de 2009, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

2. Por medio de la Resolución No. 168 del 12 de abril de 2010 le fue reconocida la cesantía solicitada.

3. Esta cesantía fue pagada el día 25 de junio de 2010, por intermedio de entidad bancaria.

4. Al haberse solicitado las cesantías el día 19 de noviembre de 2009, el plazo para cancelarlas era el día 24 de febrero de 2010, pero solo ocurrió hasta el día 25 de junio de 2010, por lo que transcurrieron 120 días de mora

plazo para cancelarlas era el día 24 de febrero de 2010, pero solo ocurrió hasta el día 25 de junio de 2010, por lo que transcurrieron 120 días de mora contados a partir de los 65 días hábiles que tenia la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

5. El 24 de junio de 2013, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad convocada y esta resolvió negativamente en forma ficta o presunta las pretensiones invocadas, situación que conllevo, de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría General de la nación la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de esta demanda.

6. No se pudo llegar a una conciliación.

B. Pretensiones1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto originado en la petición presentada el día 24 de junio de 2013, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a 1 día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días fióbiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que el señor CARLOS ALBERTO LEON CAÑAS tiene derecho a que el FOMAG, le reconozca y pague la sanción mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hóbiles después de haber radicado lo solicitud

que el FOMAG, le reconozca y pague la sanción mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hóbiles después de haber radicado lo solicitud de cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

3. Condenar al FOMAG a que se le reconozca y pague la sanción mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a 1 día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

4. Condenar al FOMAG al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción mora referida en el numeral anferior, de conformidad con el orfículo 187 del OPACA, femando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de lo cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presenfe proceso.

C. Normas violadas v concepto de violación Se señala como vulnerados Consfifución Política, artículos 2, 6, 25 y 29. Ley 91 de 1989, articulo 5 y 15. Ley 244 de 1995, articulo 1 y 2. Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.

D. Contestación Por conducto de apoderada judicial la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda, y ejerce la defensa invocando las

artículos 4 y 5.

D. Contestación Por conducto de apoderada judicial la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda, y ejerce la defensa invocando las excepciones que denominó: "Inexisfencia de la obligación", "Cobro indebido de la sanción moraforia", "Excepción genérica". li. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barrancabermeja, declaró respecto a CARLOS ALBERTO LEON CAÑAS, probada de oficio la excepción de prescripción frente al derecho, todo vez que el demandante tenía hasta el 25 de febrero de 2013 para elevar solicifud de la sanción moraforia deprecada, y no fue hasfa el 24 de junio de 2013 que lo hizo, superándose de esfa forma los 3 años correspondienfes a la prescripción del derecho.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado del demandante apela la decisión de primera instancia solicitando se revoque. Para tal efecto, refiere que resulfa invalido lo ordenado por el A-quo al declarar la exisfencia de la prescripción parcial de la sanción reclamada, pues, debe aplicarse el fermino para acciónordinaria a que se refiere el artículo 2536 del Código Civil, esto es, 10 años, por no existir norma especial que regule la prescripción de la sanción a que se refiere el parágrafo del orfículo 5 de la Ley 1071 de 2010, en ella, ni en otra norma posterior. Además dice que la exigibilidad de la sanción nace única y exclusivamente cuando se da el pago de la cesantía que es el rnomento en que se pueden establecer los días de mora y por ende el

en otra norma posterior. Además dice que la exigibilidad de la sanción nace única y exclusivamente cuando se da el pago de la cesantía que es el rnomento en que se pueden establecer los días de mora y por ende el valor de la pretensión. Respecto a las costas, solicita que se condene al pago de estas a la parte vencida en las dos instancias.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA De la anterior oportunidad procesal ninguna de las partes fiizo uso.

El Ministerio Público a folios 150 - 152 presenfó concepto de fondo considerando que debe confirmarse la sentencia de primera instanciarespecto al señor CARLOS ALBERTO LEON CAÑAS - pues, según el Consejo de Estado, la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse al momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. Y en el caso en concreto, la mora se produce el 25 de febrero de 2010 y lo reclamación fue radicada el día 24 de junio de 2013, luego no se efecfuó denfro del término de Ley.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico 1 ¿El termino de prescripción extintiva del derecho con el que cuenta quien pretende la sanción mora por tardanza en el pago de cesantías parciales es trienal?

1. Tesis de la solo Si. El termino de prescripción extintiva de derecho con el que cuenta quien pretende la sanción mora por tardanza en el pago de cesantías parciales es trienal.

2. Argumentos de lo Decisión

El Consejo de Estado' al respecto ha dicho:

Si. El termino de prescripción extintiva de derecho con el que cuenta quien pretende la sanción mora por tardanza en el pago de cesantías parciales es trienal.

2. Argumentos de lo Decisión El Consejo de Estado' al respecto ha dicho: "Los salarios moraforios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación "cesantías". Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni tiacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del

^ Consejo de Estado, Solo de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 08001 23 31 000 2011 00628 01 (0528 14), CE-SUJ2No.004 de 2016, Actor: YESENIA ESTHER HEREIRA CASTILLO, Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD, Apelación sentencia - autoridades municipales. Sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ004 de 2016, Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO.empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las

que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles. Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar aue la norma aue se ha de invocar para ese efecto, es la consaarada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151. La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en aue tales decretos en forma expresa señalan aue la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizada de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990." (Subrayado fuera de texto)

B. Problema Jurídico 2 ¿La obligación de pago de sanción moratoria surge a partir del día siguiente a aquel en que se incumple con el deber de pagar las cesantías solicitadas?

1. Tesis de la Sala.

Si. La obligación de pago de sanción moratoria surge a partir del día siguiente a aquel en que se incumple con el deber de pagar las cesantías

solicitadas?

1. Tesis de la Sala.

Si. La obligación de pago de sanción moratoria surge a partir del día siguiente a aquel en que se incumple con el deber de pagar las cesantías solicitadas.

2. Argumentos de la Decisión.

La sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 19952 dispone en su artículo r -artículo subrogado por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006que "dentro de los quince (15) días hábiles siquientes o lo presentación de lo solicitud de liauidación de las cesantías definitivas o parciales, por porte de los peticionarios, lo entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de los cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en lo ley". Por su porte, el artículo 2° ibídem -subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006consagra que "ta entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días trábiles, a partir de la cual quede en fírme ei acto administrativo que ordena ia iiquidacián de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro" y en caso de moro en el pago de los cesantías definitivos o parciales de los ^Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.servidores públicos, "lo entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo

públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.servidores públicos, "lo entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo tiosto que se haga efectivo ei pago de ios mismas, para io cuai soio bastará acreditar ia no canceiación dentro dei término previsto" en dicino artículo. Sobre lo formo de confabilizar el término poro efecto del pago de lo indemnización moratoria a que se ha fieclno referencia, ia Saia Piena dei H. Consejo de Estado en sentencio del 27 de marzo de 2007^ precisó que el tiempo o partir del cual comienza a correr el término poro que se genere lo indemnización moratoria es "desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de los cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, mós cinco (5) días hóbiles que corresponden o la ejecutoria, en el evento de que lo resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con lo salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, poro un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria" en los términos de lo Ley 244 de 1995.

3. Caso en concreto Como bien lo expone el A-quo al haberse solicitado las cesantías parciales el día 19 de noviembre de 2009, y por consiguiente teniendo lo entidad correspondiente (FOMAG) hasta el 24 de febrero de 2010 (conforme lo Ley

Como bien lo expone el A-quo al haberse solicitado las cesantías parciales el día 19 de noviembre de 2009, y por consiguiente teniendo lo entidad correspondiente (FOMAG) hasta el 24 de febrero de 2010 (conforme lo Ley 244 de 1995 en su artículo 1 -artículo subrogado por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006 y su artículo 2° subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006) pora efectuar dicha solicitud, el demandanfe tenía hasta el 25 de febrero de 2013 poro elevar solicitud de la sanción moratoria, sin embargo esto se hizo hasta el 24 de junio de 2013, operando así la prescripción extintiva de tal derecho. Por tal razón, se procederá a confirmar la sentencia apelada.

C. Condena en Costas.

El a-quo condenó en primera instancia en costas al demandante, condena que aduce su apoderado en el escrito contentivo del recurso de apelación que debe ser revocada. Habiendo resultado vencido en el proceso lo porte demandada, el fundamento de la condena a ella impuesta por el o-quo ésto contenido en el numeral 1° del artículo 365 del C.G.P., por lo que ha de confirmarse en éste aspecto lo sentencia de primera instancia.

D. Condena en costas de segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1° artículo 365 del C.G.P., por habérsele resuelto desfavorablemente el recurso de apelación, se condena en costas de segunda instancia a la parte demandante.

concordancia con lo dispuesto en el numeral 1° artículo 365 del C.G.P., por habérsele resuelto desfavorablemente el recurso de apelación, se condena en costas de segunda instancia a la parte demandante. ' CONSEJO DE ESTADO-SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE-Bogotó D. C, veintisiete (27) de marzo de dos mil siete (2007)- Radicoción número: 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ)-Actor: JOSE BOLIVAR CAICEDO RUIZ.En mérito de los expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de lo República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada, conforme los consideraciones expuestos en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas de segunda instancia al demandante, conforme lo expuesto en lo porte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al

Juzgado de Origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,