TA SANT - 680013333011-2015-00380-01-(01-03-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

PRIMERO (oí) DE

MARZO DE DOS MI!

OÍECINÜEVÉ 2019

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DORIS HELENA ORTIZ AMEZQUITA

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSONES EXPEDIENTE No: 680013333011 - 2015 - 00380 - 01

TEMA: CONFIRMA PERDIDA DEL REGIMEN DE TRANSICIÓN

/TRASLADO DE REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL Y

POSTERIOR REGRESO REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON

PRESTACION DEFINIDA.

Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia proferida el 13 de junio de 2016 por el Juzgado Once Administrativo Oral de Bucaramanga.

I. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES^ PRIMERA. Declarar a nulidad de las Resoluciones No. GNR 216611 de 2014 y VPB 16767 de 2014, mediante la cual se niega la reliquidación de la pensión de la demandante.

SEGUNDA. Ordenar a la entidad demandada reliquidar la pensión de la demandante atendiendo a los parámetros de la Ley 33 de 1985, es decir, sobre el 75% de todo lo devengado en el último año de servicios.

2. HECHOS^ Se indica en la demanda que la actora prestó servicios en varias entidades siendo la última el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y se encuentra cobijada por el

devengado en el último año de servicios.

2. HECHOS^ Se indica en la demanda que la actora prestó servicios en varias entidades siendo la última el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y se encuentra cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que su derecho pensional se rige por la Ley 33 de 1985, y que se le reconoció la pensión por parte de COLPENSIONES en virtud de la ley 797 de 2003, decisión que fue recurrida siendo confirmada con fundamento que la accionante se trasladó a un fondo privado de pensiones y por lo

Bucaramanga,

PROCESO:

DEMANDANTE: DEMANDADO: 1 Folio 41 2 Folio 43que a 1 de abril de 1994, no contaba con los 15 años de servicio perdiendo así el régimen de transición.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN^ La parte demandante trae a colación las siguientes normas: • Constitucionales: Artículos 1, 48, 53. • Legales: Ley 65 de 1946, Ley 33 de 1985, Acuerdo 049 de 1990 aprobado con el Decreto 758 de 1990, Ley 100 de 1993. • Jurisprudencial: Sentencia del 4 de agosto de 2010, 7 de marzo de 2014

del Honorable Consejo de Estado. En relación con el concepto de violación manifiesta que las normas que regulan el reconocimiento pensional de la demandante, en especial la Ley 33 de 1985 - en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993-, disponen que debe ser liquidada sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicios, incluidos

el reconocimiento pensional de la demandante, en especial la Ley 33 de 1985 - en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993-, disponen que debe ser liquidada sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicios, incluidos todos los factores que constituyan salario; además se vulnera el precedente judicial lo anterior, con fundamento no solo en dicha norma sino en la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y del 7 de marzo de 2013 por la no perdida del régimen de transición por traslado a un fondo privado si regresa al régimen de prima media con prestación definida.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda señalando que el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que no será aplicable el régimen de transición cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, ni a quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Por lo anterior, la demandante no es beneficiaria del régimen de transición por haber efectuado traslado de fondo y al no contar el 1 de abril de 1994 con los 15 años de servicios o su equivalente a 750 semanas, no conservó el régimen de transición y COLPENSIONES reconoció la pensión bajo la ley 797 de 2003.

III. SENTENCIA APELADA"» EL Juzgado Once Administrativo Oral de Bucaramanga en sentencia de primera instancia de fecha 13 de junio de 2016, ordenó: i) Denegar las pretensiones de la demanda, ii) Condenar en costas a la parte demandante, con fundamento que la

EL Juzgado Once Administrativo Oral de Bucaramanga en sentencia de primera instancia de fecha 13 de junio de 2016, ordenó: i) Denegar las pretensiones de la demanda, ii) Condenar en costas a la parte demandante, con fundamento que la demandante contaba con 35 años de edad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y no con los 15 años cíe servicios en el sector público, además, permaneció en el Fondo PORVENIR desde el 1 de abril de 199 al 7 de octubre de 2002. El A quo tomo la decisión con fundamento en la Sentencia C-789 de 2002, SU 62 de 2010 y SU 130 de 2013 en cuento a la situación de las personas que efectuaron traslados del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media 3 Folio 44 " Folio 100con prestación definida de los beneficiarios del régimen de transición y sus implicaciones

IV. LA APELACIÓN^ El apoderado de la parte demandante manifiesta que la juez de Primera instancia no tiene en cuenta el precedente judicial obligatorio y vinculante del 7 de marzo de 2013

Rad interno (1913-12) que señala la no perdida del régimen de transición por traslado a un fondo privado, si existe el regreso al régimen de prima media con prestación definida.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto obrante a folio 137 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra de la sentencia de primera instancia, del 13 de junio de 2016, a folio 141 mediante auto del 28 de julio de 2016 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto

del 13 de junio de 2016, a folio 141 mediante auto del 28 de julio de 2016 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente. Por auto del 7 de septiembre de 2018 se postergo la decisión de fondo hasta tanto no se profiera sentencia de unificación por parte del Honorable Consejo de Estado, fol. 157 y a través de auto del 17 de octubre de 2018 de ordeno al SENA informar los factores salariales devengados por la actora y se efectuaron los descuentos para aportes al Sistema de pensiones, folio 164.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes no presentaron escrito relacionado Ministerio Público^: Manifiesta que la Corte Constitucional aclaró y unificó la jurisprudencia respecto que únicamente los afiliados con 15 años o más de servicios a 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia la ley 100 de 1994 puede trasladarse en cualquier tiempo de régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida conservando el régimen de transición. Posición adoptada por el Honorable Consejo de Estado en Sentencia del 22 de julio de 2014

Rad. 3234-13.

VII. CONSIDERACIONES Los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se contraen a establecer: i) si la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o, si por lo contrario, perdió dicha prerrogativa en virtud de la afiliación desde el 1 de abril de 1999 al 7 de octubre de 2002 al fondo privado

de la Ley 100 de 1993 o, si por lo contrario, perdió dicha prerrogativa en virtud de la afiliación desde el 1 de abril de 1999 al 7 de octubre de 2002 al fondo privado PORVENIR; ii) si le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985.

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

1. Del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos regimens pensiónales que se excluyen entre sí: 5 Folio lio 6 Folio 146 3i) El régimen de prima media con prestación definida:- RPMse encuentra establecido en el artículo 31 de esta Ley, Como aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas. Los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley. Las personas afiliadas a éste régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización. ii) El régimen de ahorro individual con solidaridad:- RAISse encuentra definido en el inciso 1 del artículo 59, como el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus

definido en el inciso 1 del artículo 59, como el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados, los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal. Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media. El Sistema garantiza la pensión de vejez únicamente al cumplimiento la condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización^. La afiliación a cualquiera de estos dos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos es libre^ y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993^°.

2. El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de

1993^1 Determinó que los requisitos de edad, tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, de quienes al momento de entrar en vigencia dicha norma, tuvieran 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años o más de 2 Ley 100 de 1993, Artículos 60, literal d y 97

cotizadas y el monto de la pensión, de quienes al momento de entrar en vigencia dicha norma, tuvieran 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años o más de 2 Ley 100 de 1993, Artículos 60, literal d y 97 8 Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente. 9 Ley 100 de 1993, Artículo 13 literal b. (...) e) Modificado tJor el art. 2. Lev 797 de 2003. Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional (...). " ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las; mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se

y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 4edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, sería el señalado en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. El Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, determinó que (...) el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. Los requisitos y beneficios pensiónales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen (...)

3. Perdida del régimen de transición El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en sus incisos 4 y 5 previó una regla sobre la pérdida del régimen de transición cuando el afiliado que se trasladó al régimen de ahorro individual posteriormente desee regresar al régimen de prima media así. (...) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en

pérdida del régimen de transición cuando el afiliado que se trasladó al régimen de ahorro individual posteriormente desee regresar al régimen de prima media así. (...) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida (...). La Corte Constitucional en sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002 , declaró su exequibilidad, «en el entendido [de] que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media.» 5La sentencia de unificación SU-130 del 13 de marzo de 2013»^, la Corte advirtió

en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media.» 5La sentencia de unificación SU-130 del 13 de marzo de 2013»^, la Corte advirtió que las normas que consagran el régimen de transición, así como su pérdida, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensiónales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional a través de las Sentencias 0789 de 2002 y C-1024 de 2004, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna. ...Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, feclha en la cual entró en vigencia ei SGP, pueden trasladarse "en cualquier tiempo" dei régimen de ahorro individuai con solidaridad ai régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media... Así las cosas, de conformidad con lo previsto en los artículos 13, literal e) y 36, incisos 4° y

del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media... Así las cosas, de conformidad con lo previsto en los artículos 13, literal e) y 36, incisos 4° y 5° de la Ley 100 de 1993, , únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1^ de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición.(negrila fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, no cabe duda de que quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados a primero de abril de 1994, pierden la posibilidad de pensionarse con el régimen de transición.

IX. CASO EN CONCRETO.

1. La señora Doris Helena Ortiz Amezquita nació el 26 de octubre de 1958^^, es decir para el 1 de abril de 1994 entrada en vigencia de la ley 100 contaba con más 35 años de edad.

2. La demandada laboró en diferentes entidades (MORENA LTDA, MERCANTEX S.A., SENA, LUIS ARTURO MEZA SEPULVED) para un total de 1615 semanas. Por lo que en principio era beneficiaria del régimen de transición de conformidad con el artículo 36 de la ley 100.

3. Que según relación histórica expedida por PORVENIR estuvo afiliado desde de abril de 1999 a octubre de 2002.

4. Mediante Resolución C5NR 21611 del 13 de junio de 2014»", expedida por

3. Que según relación histórica expedida por PORVENIR estuvo afiliado desde de abril de 1999 a octubre de 2002.

4. Mediante Resolución C5NR 21611 del 13 de junio de 2014»", expedida por COLPENSIONES se reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de vejez con

12 Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013) Sala Plena de la Corte Constitucional. 13 Folio 10 1" Folio 3 6fundamento en la ley 100 de 1993 y la ley 797 de 2003, manifestando que solo las personas que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones acrediten 15 años o más de servicios y/o 750 semanas de cotizaciones conservan el régimen de transición en caso de traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, en el caso la asegurada no acreditó los 15 años de servicios y/o las 750 semanas de cotización exigidos.

3. Decisión recurrida y resuelta mediante resolución VPB 16767 del 29 de septiembre de 2014»^, confirmando la resolución apelada.

4. Por lo anterior la señora DORIS HELENA ORTIZ AMEZQUITA a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, no contaba con los 15 años de servicios, por lo que es claro para esta colegiatura que de conformidad con la normatividad y jurisprudencia citada al estar en el régimen de prima media con prestación definida al acogerse voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente

claro para esta colegiatura que de conformidad con la normatividad y jurisprudencia citada al estar en el régimen de prima media con prestación definida al acogerse voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente regresar al régimen de prima media con prestación definida, no contaba con los 15 años o más de servicios, en consecuencia perdió el régimen de transición y no tiene derecho a que se reconozca la pensión de jubilación con este régimen, así las cosas, no son de recibo los argumentos del apelante, pues el Aguo no desconoció el precedente jurisprudencial y en consecuencia se confirmará la sentencia de primera instancia.

X. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA.

Dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, y en concordancia con el numeral 3 del artículo 365 y 366 del Código General del Proceso, se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante por haber sido resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto, que deberán ser liquidadas por el Juzgado de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMASE la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral de Bucaramanga del 13 de junio de 2016 por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO. CONDÉNASE en costas en segunda instancia a la parte demandante y a favor de la parte demandada, las cuáles serán liquidadas por la Secretaría del Juzgado

expuestas en esta providencia. SEGUNDO. CONDÉNASE en costas en segunda instancia a la parte demandante y a favor de la parte demandada, las cuáles serán liquidadas por la Secretaría del Juzgado de primera instancia en lo que refiere a las expensas, una vez ejecutoriada la sentencia, conforme lo dispone el artículo 366 del C.G.P. Las agencias en derecho serán fijadas por el Juzgado de origen en auto separado. 15 Folio 6 7TERCERO. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI.

MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO

Magistrado

SOLANGEjBLANCO VILLAMIZAI

Iflagistrada