TA SANT - 680013333011 -2016-00018-01-(15-03-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dr. RAFAEL GUTIERREZ SOLANO

Bucaramanga, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 680013333011 -2016-00018-01

DEMANDANTE: NELSON GALVIS JAIMES DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpu(||t!l^or las partes demandante y demandada contra la SENTENCIA proferida ^oiio (») de agosto de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Once Administrativo Orgfl^jüfuito Judicial de Bucaramanga.

NTES ALA DEMANDA (fl. 14-48) En ejercicio del medio de conyPlápKlidad y restablecimiento del derecho instauró demanda ante ésta Jurisdijpi^n\gr Jbnducto de apoderado el señor NELSON GALVIS JAIMES contra la CAJA D| RETIDO DE LAS FUERZAS MILITARES, para que previos los trámites del proceso ordin^|Ls^eclaren las siguientes pretensiones:

1. Declarar la nulidad del Acto Administrativo N° 2014-8444 de fecha 6 de febrero de 2014, mediante el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la liquidación de la asignación de retiro del demandante, tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%) del mínimo de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo primero del decreto 1794 de 2000.

2. Declarar la nulidad del Acto Administrativo N° 2014-2399 de fecha 17 de enero de

establecido en el inciso segundo del artículo primero del decreto 1794 de 2000.

2. Declarar la nulidad del Acto Administrativo N° 2014-2399 de fecha 17 de enero de 2014 mediante el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la liquidación de la prima de antigüedad de conformidad a lo establecido en los artículos 16 del decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, que establece que al 70% de la asignación básica se le adicione el 38.5% como prima de antigüedad.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a liquidar la asignación de retiro del demandante tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el inciso segundo del artículo primero del decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000 (salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario).

4. Se condene a la demandada a liquidar la asignación de retiro del demandante de conformidad a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, es decir el 70% de la asignación básica más el 38.5 de la prima de antigüedad.Tribunal Administrativo de Santander

Expediente No. 680013333011-2016-00018-01

5. Que se reajuste de ia asignación de retiro año por año, a partir de su reconocimiento a la fecha, con ios nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada.

6. Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros que resulten de la diferencia entre los reajustes solicitados y las sumas efectivamente canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año de reconocimiento en adelante hasta la fecha en que

6. Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros que resulten de la diferencia entre los reajustes solicitados y las sumas efectivamente canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año de reconocimiento en adelante hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado, conforme al artículo 187 del CPACA.

7. Ordenar el pago de los intereses moratoríos sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes mencionados en los numerales anteriores, a partir de la ejecutoria de la sentencia, en la forma y términos señalados en el artículo 192 y 195 del CPACA (Sent. C-188/99, expediente 2191 del 24 de marzo/99).

8. Condenar a la demandada al pago de gastos, costas y agencias en derecho.

Como sustento factíco de las pretensiones aduce el demandante que ingresó al Ejército Nacional como soldado regular, al terminar su servicio militar fue aceptado como soldado voluntario de conformidad con la Ley 131 de 1985: a partir del 1° de noviembre de 2003, mediante el Decreto 1793 del mismo año fue designado como soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retiro del Ejército. Durante su permanencia como soldado voluntario percibió una asignación mensual igual a un salario mínimo incrementado en un 60%, el cual le fue cancelado hasta el 31 de octubre de 2003; no obstante, a partir del 1° de noviembre de 2003 -cuando pasó a denominarse soldado profesionalel Ejército Nacional le disminuyó la asignación básica de un salario incrementado a un 40%. En adelante, el Ejército Nacional canceló la asignación básica mensual, la prima de antigüedad, la prima de servicio anual, la prima de vacaciones, la prima de navidad, las

Nacional le disminuyó la asignación básica de un salario incrementado a un 40%. En adelante, el Ejército Nacional canceló la asignación básica mensual, la prima de antigüedad, la prima de servicio anual, la prima de vacaciones, la prima de navidad, las cesantías y el subsidio familiar, con base en el salario mínimo incrementado en un 40%. Mediante Resolución N° 1299 del 6 de marzo de 2014 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL le reconoció su asignación de retiro, con la disminución porcentual anteriormente mencionada; además que el CREMIL para liquidar su asignación de retiro tomó el sueldo básico, después el 38.5% de la prima de antigüedad, sumó los dos anteriores valores, para luego sacarle el 70%, en esta misma Resolución se le reconoció el subsidio familiar en un 30% del valor reconocido en actividad. Se le ha liquidado su mesada con base en el salario minimo aumentado en un 40%, por lo que considera que se desconoce lo establecido en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 del 2000, que indica que por tener la condición de soldado voluntario desde el 31 de diciembre del año 2000 la asignación básica de retiro es un salario mínimo incrementado en el 60%. El 27 de diciembre de 2013 presentó petición ante CREMIL solicitando la reliquidación de su asignación de retiro con base en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000; el 6 de febrero de 2014 CREMIL respondió negativamente a esta solicitud mediante oficio 2014-8444. El 23 de diciembre de 2015 presentó derecho de petición ante CREMIL

el 6 de febrero de 2014 CREMIL respondió negativamente a esta solicitud mediante oficio 2014-8444. El 23 de diciembre de 2015 presentó derecho de petición ante CREMIL solicitando la retiquidación de su asignación de retiro de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; el 17 de enero de 2014 la entidad demandada respondió negativamente a esta solicitud mediante oficio N" 2014-2399. Página 2 de 10Tribunal Administrativo de Santander Expediente No. 680013333011-2016-00018-01

II. LA SENTENCIA APELADA

(fl. 84-90 y CD anexo con audio y video) Proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral de Bucaramanga en la que declara probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL respecto del reconocimiento y pago del incremento del S.M.M.L.V. del 40% al 60% en la asignación de retiro por considerar que el responsable de la incorrecta aplicación de la norma enunciada por el actor no es CREMIL sino el Ministerio de Defensa, entidad a la que se debió dirigir para hacer su reclamo. De otra parte, declara la nulidad parcial del acto administrativo acusado y ordena a la demandada el reajuste de la asignación de retiro del demandante teniendo en cuenta el 70% de la asignación básica más el 38.5% de la prima de antigüedad, sin aplicarle ningún otro porcentaje adicional, a partir del 10 de marzo de 2014 (día siguiente al retiro de la entidad) ya que no ha operado el fenómeno de prescripción. Finalmente ordenó cancelar la diferencia que resulte por el reajuste salarial.

Hl. RECURSO DE APELACION

marzo de 2014 (día siguiente al retiro de la entidad) ya que no ha operado el fenómeno de prescripción. Finalmente ordenó cancelar la diferencia que resulte por el reajuste salarial. Hl. RECURSO DE APELACION • PARTE DEMANDADA (fl. 95-96) El apoderado de la parte demandada interpone recurso de apelación solicitando que se nieguen todas las pretensiones de la demanda. En lo referente a la forma en que se liquida la asignación de retiro, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es claro at estipular el método a aplicarse, considerando que la interpretación correcta corresponde a que el monto de la asignación de retiro equivalga al 70% del salario básico incrementado en un 38,5% de la prima de antigüedad, tal como lo hace la entidad, de modo que, al demandante no le asiste razón jurídica al insistir en la aplicación del inciso segundo del artículo 13 de la referida norma, puesto que ha disfrutado de los beneficios que le otorgó el nuevo régimen. Expone su inconformidad frente a la condena en costas, en atención a que la entidad accionada no ha realizado actos diferentes a la defensa judicial. • PARTE DEMANDANTE (fl. 97-109) Manifiesta su inconformidad frente a la decisión del juez de primera instancia de declarar probada la falta de legitimación de la causa por pasiva en cuanto a la liquidación de la asignación de retiro teniendo en cuenta el incremento del 20%. Para ello, trajo a colación sendos pronunciamientos del H. Consejo de Estado en los que se han concedido pretensiones con similares características al de la referencia.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Admitido el recurso de apelación interpuesto y sustentando oportunamente en primera

sendos pronunciamientos del H. Consejo de Estado en los que se han concedido pretensiones con similares características al de la referencia.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Admitido el recurso de apelación interpuesto y sustentando oportunamente en primera instancia se ordenó notificar al Ministerio Público personalmente y a las demás partes por Página 3 de 10Tribunal Administrativo de Santander Expediente No. 680013333011-2016-00018-01 estado (fl. 188). Cumplido lo anterior, se ordenó correr traslado a las partes por el término común de diez (10) días para presentar alegatos de conclusión, en el mismo auto se corrió traslado de diez (10) días al Ministerio Público para concepto de fondo (fl. 192).

La parte demandante reiteró los argumentos esgrimidos en su escrito de apelación, reforzó su tesis añadiendo jurisprudencia del H. Consejo de Estado (fis. 197-209). El Ministerio Público presentó concepto de fondo solicitando revocar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia por el cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL respecto al incremento pensional del 40% al 60% en la asignación de retiro, con fundamento en el precedente jurisprudencial que sobre el tema tiene la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado. En lo demás consideró debe ser confirmada la providencia judicial, (fl. 259-265).

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Competencia.

Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Competencia.

Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial.

B. Problema Jurídico.

Se circunscribe a determinar si el señor NELSON GALVIS JAIMES tiene derecho al REAJUSTE de su asignación de retiro, teniendo en cuenta lo siguiente: i) Tomando como salario base el equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60% y no en un 40%, ii) Con el 70% del salario, adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad

C. Marco normativo y jurisprudencial aplicado al caso concreto.

1. Legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, respecto del incremento del 20% a la asignación básica mensual Como primera medida, la Sala considera necesario hacer un recuento de la normatividad relacionada con el paso o tránsito efectuado de los soldados voluntarios a soldados profesionales, así como del régimen prestacional aplicable a estos servidores públicos.

A este respecto es preciso aclarar que en la actualidad y de acuerdo con la normatividad que rige las Fuerzas Militares, la figura de Soldado Voluntario desapreció bajo la denominación unificada de "SOLDADO PROFESIONAL". Así pues, la Ley 131 de 1985, "Por la cual se dictan normas sobre el servicio militar voluntario", dispuso en sus artículos segundo y cuarto lo siguiente: Página 4 de 10Tribunal Administrativo de Santander Expediente No. 680013333011-2016-00018-01

voluntario", dispuso en sus artículos segundo y cuarto lo siguiente: Página 4 de 10Tribunal Administrativo de Santander Expediente No. 680013333011-2016-00018-01 "Artículo 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan" "Artículo 4. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salarlo mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto". La citada ley estableció, entonces, el servicio militar voluntario para quienes habiendo prestado el servicio obligatorio, manifestaran el deseo al Comandante de Fuerza de prestar el servicio militar voluntario y sean aceptados por él, señalándose para éstos una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario. Por su parte, el Decreto 1793 de 2000, "Por el cual se expide el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las fuerzas militares", dispuso lo siguiente: "Artículo 1. Soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas".

unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas". "Artículo 38. Régimen salarial y prestacional. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos". "Articulo 42. ÁMBITO DE APLICACIÓN El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Lev 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales". (Resaltado fuera de texto original) Con la entrada en vigencia del referido decreto se dejó establecido que el Gobierno Nacional expediría el régimen salarial y prestacional del soldado profesional con base en lo dispuesto en la Lev 4^ de 1992 sin desmejorar los derechos adquiridos y se dispuso, además, la aplicación del mismo tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales. De acuerdo con lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 de 2000 "por la cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal del soldados profesionales de las fuerzas militares", en el cual se dispuso lo que sigue: "Articulo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Página 5 de 10Tribunal Administrativo de Santander

vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Página 5 de 10Tribunal Administrativo de Santander Expediente No. 680013333011-2016-00018-01 Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Lev 131 de 1985. devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). (...)" (subrayado y negrilla fuera del texto original). Con base en las citadas disposiciones se logra concluir que quienes a 31 de diciembre de 2000 se encontraban vinculados como soldados voluntarios de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarían un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% del mismo, excepción que en consideración de la Sala, es el punto de partida para determinar si al aquí demandante NELSON GALVIS JAIMES le correspondía devengar dicha asignación a partir del 1^ de noviembre de 2003, fecha en la que fue vinculado en calidad de SOLDADO PROFESIONAL al Ejército Nacional (folio 9). Sobre este aspecto, el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del pasado 25 de agosto de 2016\, en síntesis, las siguientes consideraciones: "Las referidas disposiciones del Decreto Reglamentarlo 1794 de 2000 distinguen claramente que en relación con el primer grupo de soldados profesionales, es decir quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000. tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40% y, en lo que respecta

profesionales, es decir quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000. tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40% y, en lo que respecta al segundo grupo, esto es, quienes venían como soldados voluntarios, se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario minimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario. En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Lev 131 de 1985. cuyo artículo 4° establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una "bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%". De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4° de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario minimo legal vigente aumentado en un 60%.". (Resaltados fuera del texto original) Así las cosas, es claro que los soldados voluntarios que se incorporaron al Ejército Nacional en vigencia del régimen previsto en la Ley 131 de 1985 y que con posterioridad

(Resaltados fuera del texto original) Así las cosas, es claro que los soldados voluntarios que se incorporaron al Ejército Nacional en vigencia del régimen previsto en la Ley 131 de 1985 y que con posterioridad a la expedición del Decreto 1793 de 2000 fueron reclasificados como soldados profesionales, conservaron el derecho a devengar el salario (antes llamado bonificación) ' Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, Magistrada Ponente Sandra Lisseth Ibarra Vélez, Radicación No. 85001333300220130006001 Página 6 de 10Tribunal Administrativo de Santander Expediente No. 680013333011-2016-00018-01 que venían percibiendo conforme a la norma que regía para ia fecha de su incorporación, es decir, el equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60% del mismo. Luego de la expedición de la Ley 923 de 2004, "Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política", surgió el Decreto 4433 de 2004, norma que cobija actualmente a los miembros de las Fuerza Pública y que establece para efectos de la asignación de retiro lo siguiente: "Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

"Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficíales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del articulo 1° del Decreto-lev 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. (Subrayado y negrilla fuera del texto). De lo anterior se desprende que al momento de liquidar las asignaciones de retiro, se debe tener en cuenta el 40% del Salario Mínimo Legal (artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000j y un 38.5% de prima de antigüedad. Sin embargo -se reitera-, conforme el artículo 1" del Decreto 1274 del 2000, aquellas personas que a 31 de diciembre de 2000 obraban

2000j y un 38.5% de prima de antigüedad. Sin embargo -se reitera-, conforme el artículo 1" del Decreto 1274 del 2000, aquellas personas que a 31 de diciembre de 2000 obraban como soldados voluntarios, tendrán como beneficio alterno del sistema, el de efectuarse la operación aritmética, no con el 40% del SMLMV, sino con el 60% de tal concepto. Conforme a lo expuesto, la Sala no comparte la decisión del A Quo de declarar probada de oficio ia excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva ya que como se ha establecido, el accionante tenía derecho al reconocimiento de este incremento del 20%, entonces CREMIL que era la entidad encargada de liquidar su asignación de retiro conforme a las leyes citadas en párrafos anteriores, no podía desconocer sus derechos adquiridos. Si bien es cierto el accionante en su momento pudo haber demandado al Ministerio de Defensa para obtener el aludido incremento en su asignación salarial, ello no es óbice para que ahora pueda discutir la legalidad del acto administrativo mediante el cual se le reconoció la asignación de retiro que no incluyó el porcentaje que correspondía. Página 7 de 10Tribunal Administrativo de Santander Expediente No. 680013333011-2016-00018-01 Con base en las anteriores consideraciones, procederá la Sala a revocar el numeral primero de la sentencia apelada que declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL respecto del reconocimiento y pago del incremento del S.M.M.L.V. del 40% al 60% en la asignación de retiro, y adicionar los

legitimación en la causa por pasiva de CREMIL respecto del reconocimiento y pago del incremento del S.M.M.L.V. del 40% al 60% en la asignación de retiro, y adicionar los numerales segundo, tercero y cuarto de la misma, en el sentido de declarar la nulidad del oficio N° 2014-2399 de fecha 17 de enero de 2014 mediante el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la liquidación de la prima de antigüedad de conformidad a lo establecido en los artículos 16 del decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 y ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reajuste de la asignación de retiro del demandante NELSON GALVIS JAIMES sobre la base de un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60%, con la respectiva actualización de las diferencias.

2. Interpretación de la fórmula para liquidar la asignación de retiro prevista en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

Frente a los requisitos para acceder a la asignación de retiro por parte de los soldados profesionales y la forma en que debe efectuarse su liquidación, se tiene que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2.004, reglamentario de la Ley 923 de 2004, dispone que el soldado profesional que solicite el retiro por voluntad propia o sea retirado del servicio activo habiendo cumplido veinte (20) años de servicio, adquiere el derecho para que a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al 70% del salario mensual devengado a la fecha del retiro, adicionado con un treinta v ocho

FUERZAS MILITARES, les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al 70% del salario mensual devengado a la fecha del retiro, adicionado con un treinta v ocho punto cinco por ciento (38.5) de la prima de antigüedad, sin que en ningún caso su monto pueda ser inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. De igual forma los militares que se desempeñan como Soldados Profesionales en las distintas Fuerzas a saber: Ejército Nacional, Armada Nacional y Fuerza Aérea, devengan como contraprestación a los servicios prestados, es decir, como salario o asignación salarial, el equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente establecido por el Gobierno, incrementado en un 40% o en un 60% del mismo salario (según el caso) tal como lo dispone el art. 1° Decreto 1794 de 2000, el cual estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de la fuerza pública. De lo anterior se deduce que la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública y, en especial de los soldados profesionales, será liquidada teniendo en cuenta la siguiente fórmula con base en las normas analizadas así: AR= Asignación de retiro SMMLV= Salario mínimo mensual legal vigente PA= Prima de antigüedad equivalente al 38.50% de dicha prestación percibida en actividad (art. 16 D. 4433/04) AR= {(1 SMMLV+ 60 % del SMMLV) 70 %} + (PA 38.50 %) Página 8 de 10Tribunal Administrativo de Santander Expediente No. 680013333011-2016-00018-01

AR= {(1 SMMLV+ 60 % del SMMLV) 70 %} + (PA 38.50 %) Página 8 de 10Tribunal Administrativo de Santander Expediente No. 680013333011-2016-00018-01 La fórmula y los criterios utilizados para la liquidación de la asignación de retiro del demandante por la Caja de Retiro, como puede notarse después de confrontar las normas que regulan dicho procedimiento, es errónea. En efecto, le asiste razón a la parte actora y al A Quo cuando afirman que el porcentaje referido a la prima de antigüedad se está afectando dos veces al aplicarse un procedimiento no establecido en la norma que regula la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales. Se afirma lo anterior en tanto el procedimiento efectuado por la parte accionada implica calcular la prima de antigüedad sobre el porcentaje establecido en la norma antes aludida, es decir, 38,5% y dicho valor, luego de ser sumado a la asignación básica, se afecta nuevamente al calcular el 70% del total obtenido. Conforme a lo anterior se confirmará los numerales de la sentencia apelada que ordenan reliquidar la asignación de retiro del actor teniendo en cuenta la prima de antigüedad en un 38,5% sin que este concepto pueda ser afectado con una nueva porcentualización del 70%.

D. Costas.

Como primera medida debe señalarse que la demandada solicita se revoque la condena en costas ordenada en primera instancia teniendo en cuenta que sus actuaciones no fueron diferentes a la defensa judicial, y con ellas no se visualiza temeridad o mala fe. Sobre este tema, la Sala precisa que en vigencia del Decreto 01 de 1984 o anterior

en costas ordenada en primera instancia teniendo en cuenta que sus actuaciones no fueron diferentes a la defensa judicial, y con ellas no se visualiza temeridad o mala fe. Sobre este tema, la Sala precisa que en vigencia del Decreto 01 de 1984 o anterior Código Contencioso Administrativo, el artículo 171 disponía que para la condena en costas se tendría en cuenta la conducta asumida por las partes, esto es, tenía un carácter subjetivo que dependía del comportamiento procesal de la parte vencida, sin embargo con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o Ley 1437 de 2011 en su artículo 188 consagra una condena en costas de carácter objetivo, es decir, se condena a la parte vencida dentro del proceso sin que se juzgue su comportamiento procesal, atendiendo a lo establecido en el numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso, en consecuencia, la condena en costas ordenada por el A Quo a la entidad accionada resulta procedente por ser la parte vencida en el proceso. Así pues, conforme al artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con el artículo 365.1 del C.G.P., se condenará en costas de segunda instancia a la demandada por haberse resuelto en forma desfavorable ia alzada, las cuales se liquidarán de manera concentrada por el Juez de primera instancia, acuerdo a lo establecido en el artículo 366 del C.G.P. Las agencias en derecho se fijarán en auto separado, por el J