TA SANT - 680013333011-2016-00130-01-(15-03-2018)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Expediente: 680013333011-2016-00130-01

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Demandante: JOSEFINA PLATA OREJARENA

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tema: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte accionante, contra la sentencia de fecha 08 de septiembre de 2016, del Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. LA DEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por la señora JOSEFINA PLATA OREJARENA, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - MINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folio 3 del expediente, los siguientes:

a. Que la señora JOSEFINA PLATA OREJARENA laboró por más de 20 años al servicio de la educación.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333011-2016-00130-01

a. Que la señora JOSEFINA PLATA OREJARENA laboró por más de 20 años al servicio de la educación.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333011-2016-00130-01 b. Que a través de Resolución No. 1035 del 7 de julio de 2005, se reconoció una pensión de jubilación a la señora JOSEFINA PLATA OREJARENA, sin incluir para la base de liquidación pensional todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionada. c. Que la entidad encargada de restablecer el derecho es la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

d. Que al momento de solicitar la cancelación a la entidad demandada, ésta resolvió negativamente la petición a través del oficio No. 2014RE1485 de fecha 29 de agosto de 2014.

2. PRETENSIONES

DECLARATIVAS

1. Que se declare la nulidad del oficio No 2014RE1485 creado el 29 de agosto de 2014 y notificado el 05 de septiembre de 2014, en relación al derecho de petición RAO 2014PQR6297 proferido por la secretaria de Educación de Floridablanca a nombre de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, mediante el cual se le niega el reconocimiento y pago de la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año anterior al retiro definitivo del cargo como docente.

2. Declarar que mi mandante tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

en el último año anterior al retiro definitivo del cargo como docente.

2. Declarar que mi mandante tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 20 de Marzo de 2005, fecha en la cual mi mandante adquirió el status de pensionado, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento de retiro definitivo del cargo como docente.

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE:

1. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación a mi mandante, a partir del 20 de marzo de 2005, fecha en la cual mi mandante adquirió el status de pensionado, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento del cumplimiento del status pensional.

2Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333011-2016-00130-01

2. Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley.

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley.

3. Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Oue el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño.

4. Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de valora que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias de las mesadas pensiónales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con la constitución y la ley tomando como base la variación del índice de precios al consumidor conforme lo establecido en el inciso final del artículo 187 del

C.P.A.C.A.

5. La parte demandada, dará cumplimiento a la sentencia, en los términos del artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A).

6. Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de

6. Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad de la condena.

7. Condenar en costas a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, teniendo en cuenta la omisión en el acatamiento del precedente jurisprudencial y conforme lo estipulado en el Articulo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 365 del Código General del Proceso.

8. Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el artículo 365 del Código General del

Proceso.

9. Oue de las sumas que resultaren a favor de mi mandante se descuente lo cancelado en virtud de la Resolución que le reconoció el derecho a la pensión de jubilación proferida por la entidad demandada."

(fis. 25-27). 3Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333011-2016-00130-01

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invoca como normas violadas la Ley 91 de 1989 artículo 15, Ley 33 de 1985 artículo 1, Ley 62 de 1985, Decreto Nacional 1045 de 1978, Decreto 1160 de 1989 artículo 10 y Ley 71 de 1988.

artículo 1, Ley 62 de 1985, Decreto Nacional 1045 de 1978, Decreto 1160 de 1989 artículo 10 y Ley 71 de 1988. Afirma que el régimen pensional de los docentes se establece tomando como referencia la fecha de su vinculación al sistema educativo, es decir que, si su vinculación fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, este régimen corresponde a lo consagrado en la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes, pero si su vinculación fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable será regulado por la Ley 100 de 1993. De igual manera, señala que la Ley 33 de 1985, no enuncia de manera taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación de la mesada pensional, adicionalmente anexa jurisprudencia del H. Consejo de Estado, frente a la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. En consecuencia, sostiene que deben incluirse y pagarse todos los factores salariales devengados a favor de la accionante. (FIs. 29-37)

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se opone a las pretensiones de la demanda, proponiendo como excepciones /) VINCULACIÓN DEL LITISCONSORTE, manifestando que se debe vincular a la fiduciaria la Previsora S.A, toda vez que esta es la encargada de la administración de la cuenta a través de contrato; ii) FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA, considerando que la parte demandada o intervino en el gestión alguna respeto

Previsora S.A, toda vez que esta es la encargada de la administración de la cuenta a través de contrato; ii) FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA, considerando que la parte demandada o intervino en el gestión alguna respeto del trámite de solicitud de la pretensión ni es un ente pagador de los recursos del fondo; ///) PRESCRIPCIÓN, de los derechos laborales en el término de tres años, los cuales se cuentan desde que se haga exigible la obligación; y iv) GENÉRICA, la que se encuentre probada dentro del proceso, (fis. 60-63)

III. SENTENCIA APELADA El Juez Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga adoptó la posición de la H. Corte Constitucional expuesta en la sentencia SU 230 de

4Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333011-2016-00130-01 2015, mediante el cual se estableció la aplicación del IBL a todos los regímenes especíales sujetos a lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas teniendo en cuenta que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobijaba los actos administrativos acusados, se denegaron las pretensiones de la demanda, (fis. 72-79)

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandante señaló como motivo de apelación que el A-quo desconoció la normatividad aplicable al régimen especial de los docentes, toda vez que estos se encuentran excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993. De igual manera, manifiesta que al aplicar una jurisprudencia que se refiere exclusivamente a los servidores públicos regidos por la Ley 100

docentes, toda vez que estos se encuentran excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993. De igual manera, manifiesta que al aplicar una jurisprudencia que se refiere exclusivamente a los servidores públicos regidos por la Ley 100 de 1993, se desconocen las Leyes 91 de 1989, 812 de 2003, que regula las pensiones de los docentes, vulnerando asi sus derechos laborales y fundamentales contenidos en la Constitución Nacional y la ley. En consecuencia, solicita se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, (fis. 82-87)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera lo expuesto en la demanda y en el recurso de apelación. (FIs. 110-119)

2. PARTE DEMANDADA No presentó alegatos de conclusión en esta instancia.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Representante del Ministerio Público solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que de acuerdo al marco normativo a aplicable a los docentes, es procedente reconocer la pensión de jubilación con el 75% de todos los conceptos devengados en el último año de servicios, (fis. 120-123)

5Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333011-2016-00130-01

VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si la señora JOSEFINA PLATA OREJARENA, tiene derecho o no a que se reliquide su pensión de jubilación con inclusión de todos

VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si la señora JOSEFINA PLATA OREJARENA, tiene derecho o no a que se reliquide su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional como docente.

2. MARCO JURISPRUDENCIAL Y DEL CASO EN CONCRETO El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 preceptúa: "Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensiónales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995" (Subrayado por fuera del texto) Observa la Sala de acuerdo a lo expuesto que el sistema integral de seguridad social en materia de pensión de vejez contenido en la Ley 100 de 1993 no tiene aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, concluyendo que éstas prestaciones se encuentran sometidas al

social en materia de pensión de vejez contenido en la Ley 100 de 1993 no tiene aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, concluyendo que éstas prestaciones se encuentran sometidas al régimen legal anterior, es decir, a la Ley 33 de 1985. Por su parte, la Ley 91 de 1989 que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, establece en su artículo 15°: "A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 6Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333011-2016-00130-01 Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (...) 2.- Pensiones:

A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981. nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá

A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981. nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional" Así mismo expone la Ley 91 de 1989 que en materia de prestaciones económicas y sociales, los docentes nacionalizados mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando de conformidad con la norma vigente.

De acuerdo a lo anterior y según las previsiones de la Ley 33 de 1985, "Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión, y con las prestaciones sociales para el sector público", dispuso en su articulo 1°: "El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de Jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salarlo promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones... (...) PARAGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la

trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones... (...) PARAGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley." (Negrilla y subrayas fuera de texto) En este caso, al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 la señora JOSEFINA PLATA OREJARENA, no contaba con más de 15 años de servicio, pues ingresó a laborar el 30 de enero de 1975 (fl. 13), razón por la cual no le son aplicables las disposiciones anteriores a la Ley 33 de 1985 sobre la edad de jubilación. 7Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333011-2016-00130-01 Ahora, el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, establece cuáles son los factores salaríales tenidos en cuenta al momento de realizar la liquidación de pensión de jubilación, así: "Artículo 3°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; pastos de representación; prima

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; pastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en ¡ornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcularlos aportes."(Subrayado y negrilla fuera del texto). De igual forma existe modificación al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, y ésta fue realizada por la Ley 62 de 1985, veamos: Articulo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siquientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascenslonal v de capacitación; dominicales v feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; v trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualguler orden, siempre se llguldarán sobre los mismos factores

suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualguler orden, siempre se llguldarán sobre los mismos factores gue hayan servido de base para calcular los aportes." (Subrayado y negrilla fuera del texto). De conformidad con los planteamientos anteriores, es importante para la Sala advertir que en el caso de la demandante hay lugar a dar aplicación a la Ley 33 de 1985 debido a su carácter general, ya que consagra los parámetros para realizar la liquidación de pensión de jubilación y contempla a los empleados oficiales de todos los órdenes. Respecto a los factores salariales esta Corporación ha acogido el criterio de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, plasmado en sentencia 8Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333011-2016-00130-01 del 4 de agosto de 2010, con ponencia del Dr. Víctor Hernando AlvaradoArdíla, dentro del expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, en la que se consideró lo siguiente: "De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no Indica en forma taxativa los factores salaríales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no Impiden la

a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no Indica en forma taxativa los factores salaríales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no Impiden la Inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (. .) Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. (...) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en tomo a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salaría, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual v periódica, como contraprestación directa por sus servicios. Independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que

antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando."'' (Negrillas y subraya fuera de texto). De igual forma se encuentra la providencia del 16 de febrero de 2012 con ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara Quintero radicada bajo el número 200700001-01 (0302-11) que estableció: "En consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de ^ Consejo de Estado, Sección Segunda, Magistrado Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 4 de agosto de 2010. Expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 Actor: Luis Mario Veiandia. 9Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333011-2016-00130-01 manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, sólo para señalar algunos factores

dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, sólo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que sólo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. CAJANAL, de acuerdo con lo probado en el proceso, al liquidarle la pensión de jubilación tuvo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad, los cuales fueron devengados entre el 1" de abril de 1994 y el 30 de marzo de 2003. En consecuencia, el actor tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación, teniendo en cuenta, además de los factores enlistados previamente, el incentivo por desempeño de gestión y las primas de vacaciones, de servicios y de navidad. No es posible incluir los incentivos por desempeño grupal y nacional toda vez que por virtud de los artículos 5 y 7 del Decreto 1268 de 1999 no constituyen factor salarial. Tampoco es posible tener en cuenta el sueldo efe vacaciones, pues no constituyen salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual no es posible computarlas para fines pensiónales. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones no puede servir de base salarial

computarlas para fines pensiónales. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. Por otra parte, en casos con contornos similares al presente, se ha indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación indicando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensiónales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional"^. (Negrilla y subrayado por fuera del texto) Con las probanzas allegadas al plenario se demostró que la demandante JOSEFINA PLATA OREJARENA laboró por más de veinte (20) años al servicio del Magisterio, esto es desde el 30 de enero de 1975 (fl. 13) hasta 01 de mayo de 2006, permitiendo apreciarse con toda claridad que reunió los requisitos establecidos por la ley para el otorgamiento de la pensión de jubilación. Ahora bien, mediante Resolución No. 1035 del 07 de julio de 2005, el Representante Del Ministro (A) De Educación Nacional En Santander reconoció pensión de jubilación a la demandante por reunir los requisitos de ley, sin tener en cuenta para liquidar dicho emolumento la totalidad de factores 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Magistrado Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero,

reconoció pensión de jubilación a la demandante por reunir los requisitos de ley, sin tener en cuenta para liquidar dicho emolumento la totalidad de factores 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Magistrado Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 16 de febrero de 2012. Expediente No. 2007-00001-01 (0302-11) 10Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333011-2016-00130-01 salariales devengados durante su último año de servicios previo a la adquisición de su derecho. (FIs. 11-12). Frente a lo anterior la accionante solicitó la reliquidación de la pensión el 07 de junio de 2006, ordenándose mediante Resolución No. 171 del 17 de octubre de 2006, el reajuste del beneficio concedido sin la inclusión de la totalidad de factores devengados, (fis. 13-14). Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso de la demandante, se encuentra demostrado que tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada y que la NACION - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no tuvo en cuenta al liquidar su prestación, con excepción de las vacaciones y la bonificación por recreación si a estas hubiere lugar de conformidad con lo expuesto por el H. Consejo de Estado en las sentencias de la Sección Segunda de Fecha 4 de agosto de 2010 con Ponencia del Dr. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA y del 16 de Febrero de 2012 con ponencia

expuesto por el H. Consejo de Estado en las sentencias de la Sección Segunda de Fecha 4 de agosto de 2010 con Ponencia del Dr. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA y del 16 de Febrero de 2012 con ponencia

del Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO.

Respecto de la aplicación de la Sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, se observa que esta providencia establece un precedente en materia de ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición perteneciente a la Ley 100 de 1993, razón po