TA SANT - 680013333011-2016-00180-01-(22-01-2019)

Consejo Stiperior de ia )udícattira República de Colombia CON«-JO D-r ESTADO SIGCMA-SGC Bucaramanga,\]ei»rt\ic^ósCZÍ) efe "G^e^t) efe M^l pieC(nu^\J^(20l^)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO 680013333011-2016-00180-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

JAIME QUINTERO JEREZ

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

Asunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado Medio de control Demandante Demandado Tema SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2016, del Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por la señor JAIME QUINTERO JEREZ en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - MINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folio 46 del expediente, los siguientes:

a. Que el señor JAIME QUINTERO JEREZ solicitó el día 10 de febrero de

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folio 46 del expediente, los siguientes:

a. Que el señor JAIME QUINTERO JEREZ solicitó el día 10 de febrero de 2012 el reconocimiento y pago de las cesantías a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

b. Que mediante Resolución No. 1085 del 15 de agosto de 2012, se le reconoció al demandante el pago de las cesantías a que tenía derecho; las cuales fueron canceladas el día 18 de septiembre de 2012. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de ia Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de io Contencioso Administrativa de SantanderSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333011-2016-00180-01 c. Que la fecha límite para realizar la respectiva cancelación era el 17 de mayo de 2012, configurándose así mora en el pago de las cesantías de conformidad con el término legal que se tenía para tal efecto. d. Que el 05 de septiembre de 2014, el actor solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitud que fue resuelta de forma negativa por la entidad.

2. PRETENSIONES

"DECLARACIONES:

1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto originado en la petición presentada el día 5 de septiembre de 2014, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071

1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto originado en la petición presentada el día 5 de septiembre de 2014, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente' a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario oor cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valora que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la ley 1437 del 2011C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en la que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOque se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011-C.P.A.C.A y siguientes en lo que corresponda.

2Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333011-2016-00180-01

4. Condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual rige por lo dispuesto en el Artículo 365 y 366 del Código General de Proceso.

5. Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Artículo 365 del Código General del

Proceso."iFo\. 45)

5. Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Artículo 365 del Código General del

Proceso."iFo\. 45)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invoca como normas violadas los artículos 2, 6, 25, y 29 de la Constitución Política de Colombia; la Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, Artículos 4 y 5. Como concepto de la violación, señala entre otras cosas que la entidad demandada incurrió en una mora injustificada en cuanto al pago de las Cesantías solicitadas, toda vez que pasaron más de 65 días hábiles entre la solicitud y el pago de éstas, incumpliendo los mandatos legales de reconocimiento y pago de estas prestaciones, (fis. 46-47)

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que el pago de las cesantías se hizo de acuerdo a los parámetros de Ley. En consecuencia, propuso como excepciones i)VINCULACIÓNDELITISCONSORTE, solicitando la vinculación de la Fiduciaria la Previsora S.A., por ser la encargada de la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; ii)FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA, manifiesta que el Ministerio de Educación no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; ii)FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA, manifiesta que el Ministerio de Educación no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, toda vez que estos fueron expedidos por la Secretaría de Educación empleadora; iii) PRESCRIPCIÓN, ya que por regla general, los derechos laborales, como la cesantía, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigióle; y iv) EXCEPCIÓN GENÉRICA DEL ARTÍCULO 306 DEL C.P.C. solicitando que se declare oficiosamente la excepción que se encuentre probada. (FIs. 77-88) 3Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333011-2016-00180-01

III. SENTENCIA APELADA La Juez Once Adnninistrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, denegó las pretensiones de la demanda al considerar que se encuentra demostrado en el proceso que el demandante se desempeñó como docente nacionalizado desde el 05 de agosto de 1986 de forma continua hasta el 01 de enero de 2011, y que mediante Resolución No. 1085 de 2012, se le reconoció las cesantías a las que tenía derecho por el tiempo laborado.

Así las cosas, señala que el actor ostentó la calidad de docente nacionalizado con vinculación anterior al año 1989, por lo que tiene derecho al beneficio del régimen retroactivo de cesantías contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, a diferencia de los docentes vinculados a partir del 01 de enero de 1990 a quienes se les aplica un sistema de cesantías anualizado sin

régimen retroactivo de cesantías contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, a diferencia de los docentes vinculados a partir del 01 de enero de 1990 a quienes se les aplica un sistema de cesantías anualizado sin retroactividad. En consecuencia, de acuerdo al marco normativo referenciado, concluye que el régimen atribuido al actor es el contemplado en la Ley 91 de 1989 reglado por el Decreto 2831 de 2005, norma de naturaleza especial que se aplicaba de forma prevalente a la Ley 1071 de 2006, por cuanto la Ley especial regula una materia concreta respecto al pago de las cesantías para los docentes vinculados al 31 de diciembre de 1989, lo que indica que respecto a la sanción por mora en el pago de las cesantías, por ser una sanción legal de carácter general regulada por la Ley 1071 de 2006, no se hace extensiva a los docentes regidos por la Ley 91 de 1989, pues esta regula de manera especial el pago de cesantías para los docentes y dentro de su normatividad no se contempla la sanción que reclama la actora, por lo que concluye que sus pretensiones no están llamadas a prosperar, (fls. 97-106)

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandante señala que el A Quo incurrió en un error decisivo y determinante al no solucionar el conflicto planteado que, según la pretensión, era imponer a la parte demandada la sanción por mora, consecuencia de la falta de pago oportuno de las cesantías solicitadas por la parte actora, con fundamento en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

pretensión, era imponer a la parte demandada la sanción por mora, consecuencia de la falta de pago oportuno de las cesantías solicitadas por la parte actora, con fundamento en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Aduce que el Juez en lugar de solucionar el conflicto con base en las leyes citadas, consideró que las cesantías de los docentes deben ser reconocidasSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333011-2016-00180-01 por el régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989, y como esta no prevé sanción por mora por el pago tardío de las cesantías, negó las pretensiones desconociendo que no podía solucionarse el problema jurídico acudiendo a la normatividad que regula el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a los docentes, pues las mismas ya habían sido reconocidas, liquidadas y pagadas, sino que como ello había ocurrido fuera de los términos legalmente establecidos, debía aplicarse la respectiva sanción de conformidad con la jurisprudencia de las Altas Cortes. (Fls. 108-114)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera los argumentos de la demanda, referentes al derecho que le asiste al actor de reconocimiento y pago de la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías. Por otra parte, señala que con fundamento en la jurisprudencia de las Altas Cortes, la indexación de la sanción moratoria resulta improcedente; sin embargo, aduce que en ningún momento se menciona que no deba ser actualizada. (Fls. 131 -134)

2. PARTE DEMANDADA

sanción moratoria resulta improcedente; sin embargo, aduce que en ningún momento se menciona que no deba ser actualizada. (Fls. 131 -134)

2. PARTE DEMANDADA Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, solicitando declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación, toda vez que aduce, de acuerdo con la Resolución expedida por la Secretaría de Educación del ente territorial, la solicitud de prestación se tramitó y canceló mediante el procedimiento señalado por la Ley. (Fls. 135-143)

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No presentó concepto de fondo en esta instancia.

VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Disciplinaria ha declarado en algunos casos competente a la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías;

5Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333011-2016-00180-01 atendiendo a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una entidad pública y debido a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago de una acreencia laboral en virtud de una relación legal y reglamentaria\! concluye que es competente para adelantar el proceso de la referencia la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el Fi. Consejo de Estado^ y de acuerdo con los artículos 104 y 136 del CPACA.

2. PROBLEMA JURÍDICO

proceso de la referencia la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el Fi. Consejo de Estado^ y de acuerdo con los artículos 104 y 136 del CPACA.

2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si el señor JAIME QUINTERO JEREZ tiene cerecho o no, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de conformidad con los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, o por el contrario, le son aplicables las disposiciones del Decreto 2831 de 2005.

De resultar acreditado el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, deberá establecerse si es procedente la indexación respecto de las sumas que resulten por dicho concepto.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación.

Así las cosas se tiene que la indemnización moratoria, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. •' Consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección cuarta. Consejero ponente: Jorge

de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. •' Consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección cuarta. Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciséis (2016). Radicación no. 68001 -23-33-000-2016-00422-01. ^ Sentencias del Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Jesús Maria Lemos Bustamante. 27 de marzo de 2007. Expediente No. 76001-23-31-000-2000-0251301 (IJ). Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. CP: DRA. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 16 de julio de 2:015, EXPEDIENTE N° 150012333000 201300480 02 (1447-2015).Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333011-2016-00180-01 El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que solicitan el reconocimiento de las cesantías definitivas. En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la referida prestación. La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite y los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y determinó sanciones sobre el particular, de la siguiente manera:

La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite y los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y determinó sanciones sobre el particular, de la siguiente manera: La administración cuenta con 15 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o parciales, para expedir la resolución de reconocimiento y pago de las mismas, lo que tendrá un término de 10 días de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011), o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51. Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, la administración cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, para materializar el pago. Así, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados como se indicó anteriormente, se causa la sanción moratoria. Respecto a la indemnización moratoria, el H. Consejo de Estado en ha señalado lo siguiente: "... La indemnización moratoria de que trata la Lev 244 de 1995 es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabaiador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal

los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación. (...) En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime 7Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333011-2016-00180-01 de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso" (subrayado por fuera del texto)^ Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018^ la Sección Segunda del H. Cíonsejo de Estado, precisó que respecto al debate establecido de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 2831 de 2005 en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, no hay lugar a una ap icación conjunta de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario. Por tanto, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011^ inaplicó para los efectos de la unificación jurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al

con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011^ inaplicó para los efectos de la unificación jurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y limites prescrtos en la Ley para la causación de la sanción moratoria. Con relación al salario base de liquidación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado diferenció entre la sanción moratoria por cesantías parciales y definitivas; en este sentido, en cuanto a las cesantías parciales dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de la prestación, es la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir, se extiende en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal. Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la 3 Consejo de Estado, sentencia del 8 de abril de 2010 M.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, expediente No. 73001-23-31-000-2004-01302-02(1872-07)

3 Consejo de Estado, sentencia del 8 de abril de 2010 M.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, expediente No. 73001-23-31-000-2004-01302-02(1872-07) Consejo De Estado. Sala De .o Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.

Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D. C. Dieciocho (18) De Julio De Dos Mil Dieciocho (2018). Radicación Número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) ^ Excepción de ilegalidad, posibilidad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de Inaplicar, de oficio o a solicitud de parte, dentro del trámite de una acción o medio de control sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior.

8Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333011-2016-00180-01 época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas. Lo anterior fue establecido en la mencionada sentencia de unificación de la siguiente forma:

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN DE

MORATORIA (Asignación Básica)

EXTENSIÓN EN EL TIEMPO

(varías anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable En lo que corresponde a la indexación de la sanción moratoria, el H. Consejo

Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable En lo que corresponde a la indexación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando: '782. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una

contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a vaior presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económicas: «En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matricula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía con el

9Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333011-2016-00180-01 artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, la renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos legales mensuales vigentes a' momento de la imposición de la sanción, puesto que no

meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos legales mensuales vigentes a' momento de la imposición de la sanción, puesto que no renovar la matricula mercantil equivale a no estar inscrito en el registro mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el articulo 1° del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que "La matricula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indican..", debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de Industria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa de los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese que la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse la tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaría en la práctica frente a una doble sanción, no prevista por la legislación aplicable^.»

187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque co n ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como

en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los seivicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los Indices de precios al consumidor o en su defecto, cor el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias.

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico.

190. Por ello, en juicio de la Sala para justificarla indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del articulo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad liquida de dinero se ajustarán tomando como base el Indice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación.

191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático

generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación.

191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a vaior presente, razón por ia cuai, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará Jurisprudencia en tal sentido. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de ia condena eventual, en los términos descritos en el articulo 187 del CPACA."

(Negrilla fuera de texto) ' Sentencia del 23 de mayo de 20C3, exp. 7594