TA SANT - 680013333011-2016-00219-01-(12-04-2018)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE: DR. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Bucaramanga,

U U L t

ACRiL DIECio (12) DE

DEEGS MIL

HO 2Ü18

PROCESO:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

EXPEDIENTE N°:

TEMA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NESTOR ANDRÉS GÓNGORA ROJAS NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOO^ffc DEL MAGISTERIO. 680013333011-2016 - 0021Í

RELIQUIDACIÓN DE PENSiífWllBILACION DOCENTE / INCLUSIÓN DE FACTO Se decide el recurso de APELACION interpu sentencia proferida por el Juzgado Once Or audiencia inicial celebrada el día 24 de oasLo la demanda. demandante contra la rativo de Bucaramanga en la que negó las pretensiones de

1. Pretensiones^.

Se resumen de la siguie|fe marilra: PRIMERA. Declaftr la nulTSSH^arcial de la Resolución No 3566 del 20 de diciembre de 2012 media nte^cualJÍ Secretaria de Educación del Municipio de Bucaramanga reconoció el pago dCTÍii(^sión de jubilación al demandante, y de la Resolución No 3724 del 19 de diciembre de 2013 que reliquidó el derecho pensional. SEGUNDA. A título de restablecimiento del derecho se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

3724 del 19 de diciembre de 2013 que reliquidó el derecho pensional. SEGUNDA. A título de restablecimiento del derecho se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de jubilación reconocida al demandante, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado. TERCERA. Se condene a la entidad demandada a pagar al demandante las diferencias de las mesadas generadas a partir del nuevo valor de la pensión desde la fecha de causación del derecho hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor de la pensión. CUARTA. Ordenar el pago de los ajustes conforme al índice de precios al consumidor, al pago de los intereses moratorios y el cumplimiento de lo dispuesto en el fallo conforme lo señalado en el artículo 192 y 195 del CPACA. QUINTA. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad ' La demanda reposa a folios 21 a 36Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 680013333011-2016-00219 01 Sentencia de segunda instanaa demandada.

2. HECHOS En síntesis, los fundamentos fácticos de la demanda son los siguientes: Que al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación mediante la Resolución No 3566 del 20 de diciembre de 2012, sin tener en cuenta todos factores salariales en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, por lo que presentó solicitud de reliquidación que fue decidida con la Resolución 3724 del 19 de diciembre de 2013 en forma errónea.

el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, por lo que presentó solicitud de reliquidación que fue decidida con la Resolución 3724 del 19 de diciembre de 2013 en forma errónea.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas, se señalaron las siguientes disposiciones Legales. Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Ley 812 de 2003 y Ley 91 de 1989.

En relación con el concepto de violación se indica que demandante se encuentra regulado en los Decretos 3135 1045 de 1978, y además lo previsto en el artículo 45 tanto, el reconocimiento efectuado debe incluir la b devengados en el año anterior a la consolidación orden, el acto acusado debe ser declaradq totalidad de los factores que fueron percibí solo el marco normativo antes enuncüÉl si Honorable Consejo de Estado.

II. CONTI En lo que respecta al tem^ determinar la base de li artículo 3 previo como técnica, dominicalo^frfi trabajo suplemen obligatorio y la Le de capacitación, sin

[ación pensional del 48 de 1969 y de 1978, y por factores salariales pensionado, y en este dispone la inclusión la neficiario, desconociendo no recedente jurisprudencial del LA DEMANDA :e^, es decir los factores a tener en cuenta para a pensión de jubilación, la Ley 33 de 1985 en su asignación básica, gastos de representación, prima oras extras, bonificación por servicios prestados y ado en jornada nocturna o en días de descanso

a pensión de jubilación, la Ley 33 de 1985 en su asignación básica, gastos de representación, prima oras extras, bonificación por servicios prestados y ado en jornada nocturna o en días de descanso i85 agregó la prima de antigüedad, técnica ascensional y primas de navidad y vacacional se encuentran enlistadas en este listado taxativo. En ese orden de ideas, el reconocimiento de la pensión de la demandante no se ajusta a derecho. Propuso las excepciones de vinculación del litisconsorte, falta de legitimidad por pasiva y prescripción.

III. SENTENCIA APELADA En audiencia inicial celebrada el 24 de enero de 2017^ el Juzgado Once Administrativo Oral de Bucaramanga, negó las pretensiones de la demanda, señalando que si bien se venía acatando la posición pacífica y reiterada del Consejo de Estado, una vez conocida la sentencia SU-230 de 2015, se hace obligatorio modificar la posición que se venía adoptando para aplicar de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales.

El A quo encontró probado que la pensión del demandante fue reconocida sobre el 75% de lo devengado durante el último año de servicios y que éste solicitó el reajuste ^ El escrito de contestación reposa a folios 40 a 46 3 Folios 57 a 63 PAGE \ MERGEF0RIVIAT2Medio de Control; Nulidad y Restablecimiento de! Derecho Radicado: 680013333011-2016-00219 - 01 Sentencia de segunda instancia de tal derecho para que le fuesen incluidos todos los factores salariales percibidos, sin embargo consideró que independientemente del régimen pensional que le sea

Radicado: 680013333011-2016-00219 - 01

Sentencia de segunda instancia de tal derecho para que le fuesen incluidos todos los factores salariales percibidos, sin embargo consideró que independientemente del régimen pensional que le sea aplicable al actor, al momento de liquidar la pensión se debe tener en cuenta lo establecidos en el los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, incluidos aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario y que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales además se hayan efectuado las cotizaciones. Así las cosas, considera que los actos enjuiciados gozan de legalidad pues se tiene concordancia con la posición de la Honorable Corte Constitucional y por tanto encontró improcedente conceder las pretensiones de la demanda.

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La parte demandante, interpone recurso de apelación', señalando que los docentes fueron excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y por tanto no es procedente resolver el litigio con los parámetros de la sentencia SU 230 de 2015 de la Honorable Corte Constitucional, sino que debe acudirse a los lineamientos planteados por el Honorable Consejo de Estado en particular la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Agrega que los docentes cuentan con un régimen especial que se encuentra en la Ley 91 de 1989 que dispone la forma en que se liquidan las pensiones, norma que cobija al demandante dado que su vinculación es anterior a la expedición de la ley 812 de 2003, y que la decisión de primera instancia desconoce las decisiones que al respecto han emitido no solo el Honorable Consejo de Estado sino el Tribunal Administrativo de

al demandante dado que su vinculación es anterior a la expedición de la ley 812 de 2003, y que la decisión de primera instancia desconoce las decisiones que al respecto han emitido no solo el Honorable Consejo de Estado sino el Tribunal Administrativo de Santander, por lo que solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se concedan las pretensiones de la demanda.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 4 de abril de 2017^ se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y por medio del auto de fecha 24 de octubre de 2017^ se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante. No presentó escrito relacionado.

Parte demandada^. La parte demandada solicita que la sentencia de segunda instancia sea confirmada reiterando que el reconocimiento pensional se encuentra acorde al marco normativo aplicable al caso del actor. Agrega además que no le compete a la entidad expedir el acto administrativo que decide el reconocimiento de la pensión del demandante sino que eso le corresponde a la entidad territorial a la que éste se encuentra adscrito y a la FIDUPREVISORA S.A. como administradora de los fondos. El Ministerio Público^. Solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda, señalando que la liquidación del derecho pensional de la demandante debió realizarse atendiendo a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Honorable Consejo Estado y el

concedan las pretensiones de la demanda, señalando que la liquidación del derecho pensional de la demandante debió realizarse atendiendo a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Honorable Consejo Estado y el pronunciamiento de dicha Corporación de fecha 16 de febrero de 2012, que disponen " Folios 65 a 72 5 Folio 79 6 Folio 95 ^ Folios 100 a 108 8 Foiios 110 a 113 3Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 680013333011--2016-00219 01 Sentencia de segunda instancia que no es procedente dar un alcance limitado a la interpretación de los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el monto de la pensión pues constituye factor salarial toda suma devengada en forma habitual y periódica por el trabajador. Finalmente, señala que al presente asunto no son aplicables los lineamientos de las sentencias C 258 de 2013 y SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional pues la demandante no se encuentra adscrita al régimen de la Ley 4 de 1992 ni le resulta aplicable la Ley 100 de 1993.

VII. CONSIDERACIONES El problema jurídico se centra en determinar si el señor NESTOR ANDRÉS GÓNGORA ROJAS tiene derecho a que la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reliquide su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores devengados durante el año anterior a la adquisición de estatus de pensionado.

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

pensión de jubilación con inclusión de todos los factores devengados durante el año anterior a la adquisición de estatus de pensionado.

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

1. Del régimen jurídico aplicable al reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales.

En orden a resolver el presente asunto, es preciso remitirse al régimen jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. La Ley 6 de 1945, sobre prestaciones oficiales, consagró: "Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a...". En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, que luego se extendió al territorial. En materia de jubilación, esta ley se aplicó en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968 y para los servidores territoriales fue subrogada por la Ley 33 de 1985. El Decreto Ley No. 3135 de 1968, disponía: "Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio" (Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985).

mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio" (Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985). Tanto el Decreto Ley 3135 de 1968, como su reglamentario (Decreto 1848 de 1969), se expidió y aplicó para servidores de la rama ejecutiva nacional del poder público. Respecto de los servidores de los entes territoriales, en materia pensional continuaron sometidos a la Ley 6 de 1945 y normas complementarias y modificatorias, hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. Esta ley exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones. 4Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 680013333011-2016-00219 - 01 Sentencia de segunda instancia El Decreto Ley No. 2277 de 1979, estatuto docente, indudablemente comprende un régimen "especial" de los educadores, pero, no regula las pensiones de jubilación u ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 1985. La Ley 33 de 1985, establece: "Art. 10. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (...)Parágrafo. 2°. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Par. 3°. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.". Con posterioridad a la Ley 33 de 1985 se expidió la Ley 91 de 1989 que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sobre el tema dispuso lo siguiente: "Art. 1°. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sobre el tema dispuso lo siguiente: "Art. 1°. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal Nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1° de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (...)Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales,

5Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 680013333011-2016-00219 01 Sentencia de segunda instancia mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional. Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.". Por su parte, la Ley 60 de 1993, dispuso en su artículo 6° que: "...El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial..." La Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: "Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración...". En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el

En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación - derecho e invalidez de los docentes, cabe concluir que éstas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente. La Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló: "Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley". Lo que hizo la Ley 115 de 1994 fue ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones "generales" de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de "especiales" Tal como se colige de la norma transcrita, el régimen consagrado en la Ley 33 de 1985 trae una excepción en cuanto a su aplicación, la cual va dirigida para aquellas

Tal como se colige de la norma transcrita, el régimen consagrado en la Ley 33 de 1985 trae una excepción en cuanto a su aplicación, la cual va dirigida para aquellas personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y para aquellos que por Ley disfruten un régimen especial de pensiones. Ahora, si bien es cierto a través del Decreto 2277 de 1979 se estableció un régimen especial para los docentes, también lo es que dentro del mismo no se contempló lo 6F4edio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado; 680013333011-2016-00219 - 01 Sentencia de segunda instancia relacionado con la pensión ordinaria, toda vez que éste tenía como fin regular temas relacionados con condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente; razón por la cual al no estar regidos por un régimen especial en materia pensional, les era aplicable por tanto la Ley 33 de 1985. De lo expuesto, se tiene que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encontraban exceptuados de la aplicación del Régimen de Seguridad Social Integral consagrado en la Ley 100 de 1993, por lo tanto éstos se seguían rigiendo por el régimen prestacional anterior. No obstante, con posterioridad se profiere la Ley 812 de 2003, la cual en su artículo 81 preceptúa: "ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el

"ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensiónales del régimen pensional de prima media establecido en las Leves 100 de 1993 y 797 de 2003. con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres." (Subrayado fuera de texto) Conforme a la anterior norma que aún se encuentra vigente según lo dispuesto por el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se regirán por el régimen prestacional consagrado en las Leyes anteriores a la Ley 100 de 1993, y para aquellos que se vinculen con posterioridad a tal fecha se les aplicará el régimen prestacional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, con excepción del requisito de edad de pensión de vejez. En ese orden de ideas, se puede concluir que los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales al no contar con un régimen especial respecto a prestaciones sociales, si se encuentran vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, se les aplica el régimen prestacional consagrado en la Ley 33 de 1985 o demás

nacionalizados y territoriales al no contar con un régimen especial respecto a prestaciones sociales, si se encuentran vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, se les aplica el régimen prestacional consagrado en la Ley 33 de 1985 o demás regímenes consagrados en leyes anteriores, siguiendo las circunstancias y requisitos para caso.

2. Factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para calcular el IBL.

La norma anterior aplicable en el sub júdice, de conformidad con las pretensiones de •|a actora, es la Ley 33 de 1985. El artículo 3° de dicha norma modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, estableció la forma de liquidación de la pensión de vejez, y los factores salariales a tener en cuenta para calcular la respectiva base de liquidación. "ARTÍCULO lo. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de 7Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 6800133330112016-00219 - 01 Sentencia de segunda instancia antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo

Radicado: 6800133330112016-00219 - 01

Sentencia de segunda instancia antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes (negrillas nuestras). La redacción de la norma en cita ha dado pie a diversas interpretaciones, siendo la última posición unificada, la contenida en sentencia del 4 de agosto de 2010, en la que se expuso: "En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa ios factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. ... Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales

servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando^ (Resalta la Sala) En consecuencia constituyen factores salariales todas las sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, por lo que atrás quedó la interpretación taxativa del artículo 3° de la Ley 33 del 85, y la diferenciación entre elementos salariales y factores salariales que en su momento aplicó el H. Consejo de Estado^°. En la providencia de unificación mencionada, se hace especial énfasis en que el criterio para distinguir cuando una suma percibida por el trabajador constituye factor salarial es la remuneración directa por las funciones desempeñadas, por lo que variables como indemnización por vacaciones o bonificación por recreación no deben ser tenidos en cuenta. Por su parte, emolumentos como prima de navidad y prima de vacaciones, deben ser tenidos en

por las funciones desempeñadas, por lo que variables como indemnización por vacaciones o bonificación por recreación no deben ser tenidos en cuenta. Por su parte, emolumentos como prima de navidad y prima de vacaciones, deben ser tenidos en cuenta al momento de calcular la base de liquidación de la pensión de jubilación por haber sido incluidas expresamente en el Decreto 1045 de 1978. Conforme a lo expuesto, el salario es un concepto amplio, que incluye no solo la asignación básica de un empleado, sino que integra otros emolumentos como los ' Consejo de Estado-Sección Segunda. En sentencia dei 4 de agosto de 2010 Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01 Exp. 0112-09 CP. Víctor Hernando Alvarado Ardiia. " En otra ocasión había dicho el Consejo de Estado: "[ajsí la distinción entre elementos salariales y factores salariales implica, que la sumatoria de los primeros corresponde al salarlo y que los segundos concretan por disposición expresa del Legislador, los elementos salariales que deben tenerse en cuenta para calcular una determinada prestación social de conformidad con cada régimen prestacional apllcabid'. Consejo de Estado-Sección SegundaSubsección "A". En sentencia del 18 de febrero de 2010 Rad. 25000-23-25-000-2003-07987-01 Exp. 0836-08 CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 8Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 680013333011-