TA SANT - 680013333011-2016-00352-01-(01-03-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

PRIMERO (oí) OE

Bucaramanga, M;'RZO DE DOS Mil

Oí ECI HUEVÉ 2019

PROCESO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MILTON FLOREZ SERRANO DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES EXPEDIENTE N°: 680013333011 - 2016 - 00352 - 01

TEMA: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ/ REGIMEN DE

TRANSICIÓN EMPLEADO PÚBLICO / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demanda contra de la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral de Bucaramanga en la audiencia de pruebas y alegaciones celebrada el día 15 de junio de 2017.

I. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES.

PRIMERA. Declarar la nulidad de la Resolución 7220 del 26 de octubre 2016 y GNR No. 333596 del 4 de diciembre de 2013, que resolvió el recurso de reposición y res. VPB 23865 del 11 de diciembre de 2014, que resolvió el recurso de apelación. Res. GNR 184109 de 2014, que niega la inclusión en nómina, GNR 325759 de 2014 que niega la reliquidación de la pensión. Res, GNR 210857 de 2015, GNR 16868 de 2015

GNR 184109 de 2014, que niega la inclusión en nómina, GNR 325759 de 2014 que niega la reliquidación de la pensión. Res, GNR 210857 de 2015, GNR 16868 de 2015 niega reliquidación de pensión y Res. VPB 16547 de 2016 que resolvió recurso de Apelación. SEGUNDA. Ordenar a la entidad demandada reliquidar la pensión del demandante atendiendo a los parámetros de la Ley 33 de 1985, es decir, sobre el 75% de todo lo devengado en el último año de servicios,

2. HECHOS Se indica en la demanda que el actor prestó servicios como empleado público y se encuentra cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que su derecho pensional se rige por la Ley 33 de 1985, sin embargo, COLPENSIONES, no reconoció el derecho sobre el 75% de lo devengado ni tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante trae a colación las siguientes normas: • Constitucionales: Artículo 2, 48 y 53 inciso 2 y 4 • Legales. Ley 33 de 1985. Ley 100 de 1993. Decreto 813 de 1994 artículo 2 y3. Decreto 691 de 1994 art 2, 3, 4. Código Contencioso Administrativo: artículos 2, 35, 59, Código Sustantivo del Trabajo.

En relación con del concepto de violación manifiesta que las normas que regulan el reconocimiento pensional del demandante, en especial la Ley 33 de 1985 - en

artículos 2, 35, 59, Código Sustantivo del Trabajo. En relación con del concepto de violación manifiesta que las normas que regulan el reconocimiento pensional del demandante, en especial la Ley 33 de 1985 - en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993-, disponen que debe ser liquidada sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicios, incluidos todos los factores que constituyan salario; lo anterior, con fundamento no solo en dicha norma sino en la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda señalando que para decidir la pretensión de reliquidación de la pensión del actor se debe tener en cuenta la tesis expuesta por la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015 en donde se precisa al alcance del IBL consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

III. SENTENCIA APELADA El Juzgado Once Administrativo Oral de Bucaramanga profirió sentencia de primera instancia en la audiencia inicial celebrada el día 15 de junio de 2017, en donde denegó las pretensiones de la demanda.

Indicó el A quo la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad délos actos administrativos acusados, ya que se tuvo en cuenta solamente los factores devengados durante los 10 últimos años de servicio, por lo que se encuentran ajustados a lo señalado en ratio decidenci de sentencia C-258 de 2013 y lo señalado por la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015.

devengados durante los 10 últimos años de servicio, por lo que se encuentran ajustados a lo señalado en ratio decidenci de sentencia C-258 de 2013 y lo señalado por la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015. Finalmente, condenó en costas a la parte demandante, valor que deberá liquidarse de conformidad con el artículo 366 del CGP.

IV. LA APELACIÓN La parte demandante apela la decisión en cuanto a que el accionante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y por tanto le es aplicable el régimen de transición del sector público del art. 1 de la ley 33 de 1985 en razón del principio de favorabilidad, esto es el 75% del promedio devengado en el último año de servicios.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 8 de febrero de 2018 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia y con auto de fecha 18 de octubre de 2018 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante. Presentó escrito de alegatos el 23 de octubre de 2018, manifestando que es aplicable el artículo 1 de la ley 33 de 1985 por principio de favorabilidad, además que no se aplique la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Honorable Consejo de Estado por considerar que el demandante ya tenía derecho adquirido a la pensión, esto es que para liquidar el IBLde la pensión se debe tener en cuenta el salario y todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

demandante ya tenía derecho adquirido a la pensión, esto es que para liquidar el IBLde la pensión se debe tener en cuenta el salario y todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. La parte demandada y el Ministerio Público no presentaron escrito relacionado.

VII. CONSIDERACIONES Estando en esta instancia, y teniendo en cuenta el marco que conllevan los argumentos del recurso de apelación, el problema jurídico corresponde a determinar i) si la pensión del demandante debe ser liquidada atendiendo a los parámetros de la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado il) cuáles son los factores salariales que integran el IBL del derecho pensional del actor, teniendo en cuenta que se encuentra inmerso en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993^ determinó que los requisitos de edad, tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, de quienes al momento de entrar en vigencia dicha norma, tuvieran 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años o más de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, sería el señalado en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

La posición del Honorable Consejo de Estado cuando de aplicar el régimen de transición se trata, ha sido oscilante; sin embargo, la última posición asumida ha cobrado firmeza. Se sostiene en ella que el derecho al régimen de transición comprende el beneficio normativo del régimen anterior respecto de la totalidad de aspectos con capacidad de afectar el derecho pensional del empleado, y no una

cobrado firmeza. Se sostiene en ella que el derecho al régimen de transición comprende el beneficio normativo del régimen anterior respecto de la totalidad de aspectos con capacidad de afectar el derecho pensional del empleado, y no una aplicación "cercenada" del régimen anterior, en la medida que solo se tenía en cuenta la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Se observa tal posición en sentencia del 18 de febrero de 2010, que unificó la postura respecto al tema, en la Sección Segunda del Consejo de Estado: "Para la Sala es claro -como se expuso en párrafos precedentes-, que el alcance del régimen de transición respecto de estas personas es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean gobernados sin discriminación alguna por la normatividad anterior, posición que ha constituido una constante en el tratamiento jurisprudencial del tema y que se adopta una vez más por la Sala, de manera pues que se descarta en principio o al menos en cuanto al contenido y alcance del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 una escisión en cuanto al manejo normativo y aplicación de los elementos que componen y determinan el derecho pensional de los beneficiarios de dicho régimen" (negrillas del original)^. Así entonces, no puede desconocerse tal beneficio y fragmentarse el derecho del empleado público bajo una interpretación exegética, limitada al tenor literal utilizado por el Legislador, cuando estableció el régimen de transición en el artículo 36 de la Ley 1 ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en

por el Legislador, cuando estableció el régimen de transición en el artículo 36 de la Ley 1 ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección "A". Sentencia del 18 de febrero de 2010, Radicado: 2500023-25-000-2003-07987-OlExpediente: 0836-08. CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 3100 de 1993. Una interpretación en sentido contrario afectaría el quantum pensional a que aspiraba el empleado. No obstante, en reciente sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018^ la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado trazo los siguientes parámetros para decidir en sede judicial y administrativa los asuntos que versen sobre reliquidación pensional de las personas que se encuentren cobijadas por el régimen de

2018^ la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado trazo los siguientes parámetros para decidir en sede judicial y administrativa los asuntos que versen sobre reliquidación pensional de las personas que se encuentren cobijadas por el régimen de transición del inciso tercero del numeral 36 de la Ley 100 de 1993: 1.1. Primera subregla. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. 1.2. Segunda subregla. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, lo que encuentra sustento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad, la definición de seguridad social prevista en el artículo 48 de la Constitución Política y el acto legislativo 01 de 2005

Sistema de Pensiones, lo que encuentra sustento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad, la definición de seguridad social prevista en el artículo 48 de la Constitución Política y el acto legislativo 01 de 2005 1.3. Consideró el Alto Tribunal que la tesis expuesta en la sentencia del 4 de Agosto de 20104 va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social pues el criterio intrepretativo allí expuesto traspasa la voluntad del legislador "el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". En consecuencia, tomar en cuenta solo los factores sobre los que se hayan efectuado aportes no afecta las finanzas del Sistema ni pone en riesgo el derecho a la pensión, sino que con esta interpretación "(i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del Sistema". 1.4. Se precisó que las pensiones que hayan sido liquidadas y reconocidas con fundamento en la tesis que sostenía el Honorable Consejo de Estado se entienden conforme a derecho. 1.5. Finalmente, en cuanto a los efectos de la decisión, precisó el Honorable Consejo de Estado que los parámetros allí establecidos se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, salvo en los casos en que haya operado la cosa juzgada.

de Estado que los parámetros allí establecidos se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, salvo en los casos en que haya operado la cosa juzgada. 3 Radicación. 52001-23-33-000-2012-00143-01 "Según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio"IX. CASO EN CONCRETO. Teniendo en cuenta los parámetros establecidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la Sala procede a decir lo pertinente.

1. Mediante la Resolución 7220 de 2011, expedida por el ISS le fue reconocida al demandante la pensión de jubilación, a partir del retiro del servicio

2. Por resolución GNR 210857 de 2015 se ordenó la inclusión en nómina en aplicación al artículo 33 de 1995, con el IBL de los 10 últimos años

3. Con la Resolución GNR 345149 de 2015 COLPENSIONES negó la reliquidación de la pensión con fundamento en la sentencia SU 230 de 2015, el IBL no fue aspecto sometido a la transición, siendo recurrida.

4. Según resolución GNR 16868 de 2016, se resolvió el recurso de reposición y Resolución VPB 16547 de 2016 se resolvió el recurso de apelación, confirmando la decisión con fundamento en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 establece que el

Resolución VPB 16547 de 2016 se resolvió el recurso de apelación, confirmando la decisión con fundamento en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 establece que el régimen de transición solo mantiene edad, tiempo y monto más no la manera de aplicar el ingreso base de liquidación. Conclusión. La Sala observa que el reconocimiento pensional del demandante se ajusta a los parámetros expuestos en la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado, y por ende, los actos administrativos demandados se encuentran conformes a derecho. Debe tenerse en cuenta que la pensión del demandante fue reconocida sobre el 75% de lo devengado en los 10 últimos años de servicios ubicándose dentro de la primera subregla de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por lo que se torna improcedente ordenar la reliquidación pensional con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones.

X. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA.

Teniendo en cuenta que la decisión de revocar la decisión apelada para negar las pretensiones de la demanda se fundamenta en la reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, la Sala se abstiene de imponer condena en costas al demandante en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMASE la sentencia apelada.SEGUNDO. Sin condena en costas en segunda instancia.

SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMASE la sentencia apelada.SEGUNDO. Sin condena en costas en segunda instancia. TERCERO. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI. f

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Aprobado en Sala de la fecha, segúruActaTJo. IJ de 2019.

=3UÍ.I¿ EDISON RAMOS'SALAZAR

Magistrado Pon( Ausente Con Permiso

MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO SOLANGE BLANCO VILLAMIZAIt

Magistrado Magistrada 6