TA SANT - 680013333011-2017-00005-01-(04-10-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, cuatro (04) de octubre de dos mil dieciocho (2018) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp.680013333011 -201 7-00 0 05-01 OMAIRA TRIANA PATIÑO con cédula de ciudadanía número 28'345.118

MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Sanción moratoria de cesantía parcial/ acto escrito extemporáneo.

Demandante: Demandado:

Medio de Control: Tema: Se decide el ricurso d#apaa|rónYiSrA|g90Sor w •ENvoltra la Sentencia proferida en la^lfiMdl^n^^ylnicBl^^ referencia el 13.06.2017 por el Juzgado once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, previa la siguiente reseña.

I. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(FIs. 10) 1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado en la no respuesta expresa a la petición del 04.02.2014 referida al reconocimiento y pago de sanción moratoria en cesantías. 1.2. A titulo de restablecimiento del derecho, condenar al MEN - FOMAG a reconocer y pagar el anterior concepto en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

pago de sanción moratoria en cesantías. 1.2. A titulo de restablecimiento del derecho, condenar al MEN - FOMAG a reconocer y pagar el anterior concepto en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo. 1.3. Condenar al MENFOMAG con los ajustes del Art.178 del Código Contencioso Administrativo desde que se hizo el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia. 1.4. Dar aplicación al Art. 176 del C.C.A. 1.5. Condenar en costas a la demandada.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el artículo segundo para cuantificar la condena.

Exp. No. 680013333011-2017-00005-01. Partes: OMAIRA TRIANA PATIÑO Vs. MEN - FOMAG.

2. Hechos

(FIs. 10-11) Como fundamento de sus pretensiones, se afirma en la demanda, en síntesis, que la aquí demandante, en su condición de docente oficial, el 02.07.2010 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, en virtud de lo cual, se expide la Resolución No. 1007 del 13.09.2010 y pagada el 08.04.2011 por medio de una entidad bancaría, incurriendo en mora de 280 días en el pago. Por esto, el 04.02.2014 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que le es negada en el acto acusado.

B. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.11-12)

04.02.2014 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que le es negada en el acto acusado.

B. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.11-12) Se citan como violados los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y 15 de la L.91/89, 1 y 2 de la L.244/95 y 4 y 5 de la L.1071/06. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación de norma superior. 1.1. Por cuanto a que se desconoce el derecho a recibir el pago de la sanción moratoria, ^^^^S^^^^4^_p^ü^4^ ceaantíasjpliuee^ a los derechos de Is docerfes,^r«la le|idaa«l (ne alc|no\sP al arbitrio del empleador. 1.2. clrtfamaT|Be sareProncftcl^^ el paso del tiempo, entre la fecha en que debó pagarse y el cumplimiento de la sentencia, implica la pérdida de poder adquisitivo.

C. Contestación a la demanda

(Fls.2841) El MEN - FOMAG por intermedio de apoderada debidamente constituida, acepta el acto de reconocimiento de cesantías parciales y la fecha de su pago, registradas en la demanda. Aduce que el pago sólo podría hacerse, previa disponibilidad presupuestal y según el turno de atención respectivo. Que la sanción deprecada sólo aplica a los plazos para el pago y no con el trámite, puesto que si bien el art.4 de la ley dispone un término específico para ello y expedir la resolución de reconocimiento o de negación, no prevé sanción

sanción deprecada sólo aplica a los plazos para el pago y no con el trámite, puesto que si bien el art.4 de la ley dispone un término específico para ello y expedir la resolución de reconocimiento o de negación, no prevé sanción económica por su incumplimiento, esto es, 45 días. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art. 102 del Decreto 1848/1969. ii) Falta de legitimación por pasiva, pues no es quien expide los actos de reconocimiento de prestaciones sociales, iii) Vinculación del litisconsorte, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., como responsable de la administraciónTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el articulo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333011-2017-00005-01. Partes: OMAIRA TRIANA PATIÑO Vs. MEN - FOMAG. personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado, iv) La genérica. Es proferida en la Audiencia Inicial celebrada el 13.06.2017 en el proceso de la referencia por el señor Juez Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga que resuelve declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y deniega las pretensiones de la demanda, argumentando que el régimen aplicable a la actora es el contemplado en la Ley 6 de 1945 en concordancia con la Ley 91 de 1989, reglamentada por el

legitimación en la causa por pasiva y deniega las pretensiones de la demanda, argumentando que el régimen aplicable a la actora es el contemplado en la Ley 6 de 1945 en concordancia con la Ley 91 de 1989, reglamentada por el Decreto 2831 de 2005, norma de naturaleza especial que se aplica de manera prevalente a la Ley 1071 de 006, por cuanto la Ley especial regula una materia concreta respecto al pago de las cesantías para los docentes vinculados a 31 de diciembre de 1996, por lo que considera que la sanción por mora en el pago oportuno de las cesantías no se hace extensivo a los docentes, concluyendo que las pretensiones de la actora no están llamadas a prosperar. medio de la ley 1071 de 2006 le adicionó y modificó la ley 244 de 1995, la cual regula el pago de las cesantías definitivas y parciales a los servidores públicos, fijando términos para la cancelación de la prestación social, y la respectiva sanción por el pago tardío de las mismas. Concluye que le asiste el derecho a la accionante al pago de la sanción moratoria exigida, teniendo en cuenta que la docente es servidora púbica y por lo tanto, el régimen aplicable sobre sus cesantías, es la correspondiente en la norma citada. El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 17.07.2017 (FI.68), quien admite la apelación el 26.07.2017 (FI.69), ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 70 a 73. El 01.08.2018 reingresa al Despacho Ponente quien el 02.08.2018 ordena el traslado

notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 70 a 73. El 01.08.2018 reingresa al Despacho Ponente quien el 02.08.2018 ordena el traslado para alegar de conclusión y para el concepto del Ministerio Público (FIs.75), el expediente vuelve al Despacho Ponente para fallo el 03.09.2018, proyecto que se registra el 03.09.2018 y se pasa a estudio de la Sala de Decisión. De este trámite se destacan las alegaciones, así: A. Ninguna de las partes, e intervinientes, hicieron uso de esta etapa procesal.

D. La sentencia apelada

(FIs. 51 a 57)

D. La Apelación La parte dem ntando que por

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIATribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el artículo segundo para cuantificar la condena.

Exp. No. 680013333011-2017-00005-01. Partes: OMAIRA TRIANA PATIÑO Vs. MEN - FOMAG.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatar el recurso: Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pj1: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción moratoria de un docente oficial por el pago tardío de sus cesantías

Parciales?

Tesisi: Sí.

Pj1: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción moratoria de un docente oficial por el pago tardío de sus cesantías Parciales?

Tesisi: Sí.

FundamentoJurídicol. Sentencia de Unificación "CE-SUJ-SII-012-2018" según la cual, la naturaleza jurídica del empleado docente del sector oficial es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de CST? ^rfT 1^ I %^ \ I Tesis2: Si. FundamentoJurídico2: Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016\ precisó que por tratarse la sanción de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del CST, señalando lo siguiente: "( ••) La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969^, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de ' Radicación 08001-23-31-000-2011-00628-01 y número interno 0528-14 ^ Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013,

' Radicación 08001-23-31-000-2011-00628-01 y número interno 0528-14 ^ Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-201100254-01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-200700210-01(2664-11). 2006. Pj2: ¿En el reo^lfBlÉJ^ienti cesantías a la lemandajife la en el Art. 151 1990".Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el artículo segundo para cuantificar la condena.

Exp. No. 680013333011-2017-00005-01. Partes: OMAIRA TRIANA PATIÑO Vs. MEN-FOMAG.

C. Marco jurídico Precedente vertical: Sentencia "CE-SUJ-SII-012-2018", que en su Art.5°, otorga efecto "retrospectivo" a la misma y por ende, aplica a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece en ella, las

siguientes reglas:

1. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el

1. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencia del 23.08.2018^

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el término de la administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10 días de ejecutoria + 45 días posteriores a la ejecutoria), según el ítem 3.2., párrafo 115 de la Sentencia de Unificación citada, en la que inaplica por ilegal, el Decreto 2831 de 2005 que reglamenta el Jfroo^mie|jto y-DQflo 3e Ig^cesay^fts d^osLdpcentes, pues desconoce losllazosx|aa L^ p)71gA6j|iiiiii»l I 1 • • I

3. El salario basl'fre liqmlracif^ larsUiefOTi nrorato^lre^ explica en el ítem 3.3.de la sentencia, así: - Respecto de Cesantías definitivas: Es la asignación básica salarial para la época en que finalizó la relación laboral, "por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas"; - Tratándose de cesantías parciales: "la asignación básica para la liquidación de la sanción, será la que devengue el servidor al momento de la causación de la

produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas"; - Tratándose de cesantías parciales: "la asignación básica para la liquidación de la sanción, será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora... por ser la fecha en que se hace exigióle tal prestación social". En el párrafo 143 Ib, la sentencia contiene el siguiente cuadro:

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA

(Asignación Básica)

EXTENSIÓN EN EL TIEMPO

(varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable ^ Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAGTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blancx) Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el articulo segundo para cuantificar la condena.

Exp. No. 680013333011-2017-00005-01. Partes: OMAIRA TRIANA PATIÑO Vs. MEN - FOMAG.

4. Sobre la indexación de la sanción moratoria. Concluye la precitada SU, que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del OPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos:

1. Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil,

sustento de esta postura expone los siguientes argumentos:

1. Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil,

2. La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella",

3. Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" descritos en el artículo 187llel CPACA".

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales: 02.07.2010, según se afirma en la parte motiva de la resolución No. 1007 del 13.09.2010 que obra a folios 4 a 5 del expediente.

2. La petición es resuelta en acto escrito extemporáneo, o Resolución 1007 del 13/09/2010, que es notificada el 27.09.2010, esto es, después de los 15 días de ley para hacerlo.

2. La petición es resuelta en acto escrito extemporáneo, o Resolución 1007 del 13/09/2010, que es notificada el 27.09.2010, esto es, después de los 15 días de ley para hacerlo.

3. Fecha de pago de las cesantías parciales: 10.03.2011, según el FI.06, certificación de pago de la entidad Bancada BBVA que la Sala valora como documento prueba por reunir los requisitos de tal.

4. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 06.10.2010 (65 días hábiles contados a partir del día siguiente al de la petición).

En CONCLUSl "la sanci(9 ello no inr iS... sin embargo, ilpen los términos

D. Análisis de las pruebas:Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el articulo segundo para cuantificar la condena.

Exp. No. 680013333011-2017-00005-01. Partes: OMAIRA TRIANA PATIÑO Vs. MEN-FOMAG.

5. Tiempo de Mora: 154 días de mora (trescientos sesenta y un días calendario): comprendidos entre el 07.10.2010 hasta el 09.03.2011 (25 días de octubre del 2010 + 30 días de noviembre del 2010 + 31 días de diciembre del 2010 + 31 de enero + 28 días de febrero + 9 días de marzo).

6. Base de la liquidación moratoria tratándose de cesantías Parciales, lo es, "Asignación básica vigente al momento en que se constituyó la mora: $2'023.854,00 según el folio 04 del expediente.

6. Base de la liquidación moratoria tratándose de cesantías Parciales, lo es, "Asignación básica vigente al momento en que se constituyó la mora: $2'023.854,00 según el folio 04 del expediente.

7. Prescripción: Como se indicó en el marco normativo y jurisprudencial, en los casos de reconocimiento de sanción moratoria se aplica lo previsto en el artículo 151 de CST ( la simple reclamación del trabajador interrumpe la prescripción que es de 3 años). En el presente caso, la sanción se hace exígible el 07.10.2010, y la petición de la sanción moratoria en sede administrativa se hace el 04.02.2014 según FI.7, esto es, después de los tres años que trata la norma citada, por lo que ha operado el fenómeno de prescripción sobre el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de la demandante. caso por remisión que hace el Art. 188 de la ley 1437 de 2011.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. Primero. Revocar la Sentencia proferida el trece (13) de junio de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en cuanto deniega a las pretensiones de la demanda, y en su lugar: "Primero: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto originado en la no respuesta expresa a la petición del 04.02.2014 referida al reconocimiento y pago de sanción moratoria en cesantías.

Segundo: Declarar probada excepción de prescripción del derecho

la no respuesta expresa a la petición del 04.02.2014 referida al reconocimiento y pago de sanción moratoria en cesantías.

Segundo: Declarar probada excepción de prescripción del derecho de la sanción mora ante el pago tardío de las cesantías de la demandante, según lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

F. Costas parcialmente, lo conformidad con Teniendo en mm instancias, de •celo, que aplica al prosperaron FALLA:Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el artículo segundo para cuantificar la condena.

Exp. No. 680013333011-2017-00005-01. Partes: OMAIRA TRIANA PATIÑO Vs. MEN - FOMAG.

Segundo. Sin condena en costas en ambas instancias, de acuerdo a las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. 027/2018. Los Magistrados, ÁóirtEAle.\ C^»£<kN^Ta<r s^vu lucó

IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA