TA SANT - 680013333011-2017-00306-01-(25-07-2019)

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EÉÉÉE ®

TRIBUNAL ADMINISTRATIV0 DE SANTANDER Mag. Ponente IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Bucaramanga, ]ulio veinticinco (25) de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. No. 6800133330112017 00306 01

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

MEDIO DE CONTROL:

ANA MERCEDES ORTEGA

NACI0N-MINISTERI0 DE

EDUCACIÓN NACI0NAL-FON DO

NACI0NAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO s IG c f`,m -s :'-t ` Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por el Apoderado de la Parte Actora contra de la sentencia proferida en curso de la Audiencía lnicial celebrada el día 19 de febrero de 2018 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en cuanto negó la reliquidación de la pensión de jubilacíón que le fue reconocida al demandante en calidad de doéente, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en su último año de servícios, previa reseña de los siguientes antecedéntes: De la Demanda (Fls.13-23)

salariales devengados en su último año de servícios, previa reseña de los siguientes antecedéntes: De la Demanda (Fls.13-23) Pretensiones. (Fl.13) La demanda refiere como tales, las siguientes: "PRIMERA: Se declare la NULIDAD DE LA RESOLUCION No. 1894 DE 5 DE JUNIO DE 2017 por medio de la cual se le a]usta pensión de jubilación a /a señora Ana Mercedes Ortega sin que en la misma se tuviese en cuenta la totalidad de los factores sa/ariales.

SEGUNDO: en consecuencia, se ordene a NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIONFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, reliquidar la pensión del accionante, teniendo en cuenta todos los factores salariales, de acuerdo con las razones arriba expresadas.Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 6800133330112017 00306 01

TERCERO: como consecuencia de /a anterior declaración; que a titulo de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIONFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a partir desde que m/ mandante adquirió el Status de pensionado, al reconocimiento y pago de las sumas correspondientes a la diferencia que resulte entre las mesadas recibidas y la nueva liquidación pensional hasta /a fecha en que se profiiriera

y pago de las sumas correspondientes a la diferencia que resulte entre las mesadas recibidas y la nueva liquidación pensional hasta /a fecha en que se profiiriera sentencia definitivc); así mismo que en adelante sea cancelada /a mesada de acuerdo a la reliquidación ordenada. Así como se incluya en la condena la indemnización moratoria los intereses moratorios y la respectiva indexación.

CUARTO: se order,e el cump/imiento de la sentencia en los términos previstos en el Artículo 192 de la ¡_ey 1437 de 2011.

QUINTO: se cond€ne en cotas y agencias del derecho a los demandados." Hechos, (Fls.13-14) La demanda refiere como tales, los siguientes: Refiere la demandante que adquirió el Status de pensionado desde el 01 de agosto de 2016, mediante Resolución 2009 de 01 de agosto de 2016, al evidenciar que la misma no se encontraban todos los f¿]ctores salariales devengados por la demandante, solicitó se reliquidara la pensión de j jbilación con la inclusíón de todos los factores salariales.

A través de Resolución No. 1894 de 05 de junio de 2017, se rea]usta la pensíón de ]ubílación, incluyendo las horas extrEs laboradas, excluyendo los demás factores salariales como son

incluyendo las horas extrEs laboradas, excluyendo los demás factores salariales como son la prima de servicio percibida en el últmo año de servicio de la demandante. Normas Violadas y Concepto de Violación Constitución Política de Col )mbia, Articulo 48 Ley 60 de 1945 Ley 33 de 1985 Ley 91 de 1989 Ley 812 de 2003 Decreto 3135 de 1968 Decreto 1848 de 1969 Decreto 908 de 1992 Decreto Ley 1045 de 1978 Refiere la parte actora que ,al proferirse el acto administrativo ob]eto de la presente, la entídad desconoció la C.N., Ias leyes y los decretos referidos anteriormente, Ias cuales regulan en suSentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 6800133330112017 00306 01 integridad el reconocimiento de la prestación a la que tienen lugar la demandante, incluyendo la totalidad de los factores salariales percibidos, vulnerando entonces la administración directamente precitada normatívidad, al no incluir en la liquídación de la mesada pensional de mi mandante los factores salariales dispuestos por la normatividad. Contestación a la Demanda (Fls.50-57) ® ® La Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales

mi mandante los factores salariales dispuestos por la normatividad. Contestación a la Demanda (Fls.50-57) ® ® La Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio intervino por conducto de apoderada ]udicial, manifestando su oposición a las pretensiones al considerar que los actos admínistrativos en]uiciados se a]ustan a la normatividad vígente aplicable al caso, por lo cual no existe fundamento para declarar su nulidad. La defensa propone como excepciones, las síguientes: Falta de legitimación por pasiva por cuanto los actos administrativos sometídos a ]uicio en esta oportunidad no fueron proferidos por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio lo que impíde endilgarle responsabilidad por el rea]uste pensíonal deprecado en la demanda. Prescripción conforme a lo señalado en el art. 41 del Decreto 3135 de 1968. Sentencia de Primera lnstancia (Fls. 75-79) Fue proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, en curso de la audiencia inicial celebrada el día 19 de febrero de 2018, en la que se ordenó: "PRIMERO: DECLARAR no probada la Excepción de Falta de Legitimación la Causa presentada por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -

"PRIMERO: DECLARAR no probada la Excepción de Falta de Legitimación la Causa presentada por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-.

SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad a /o expuesto en la parte motiva del presente proveído.

TERCERO: Sin condena en costas..," Como fundamento de su decisión, el Juzgado de conocimiento concluyó que al caso objeto de estudio resultaba aplicable la sentencia SU-230 proferida por la Sala Plena de la H. Corte Constitucíonal en cuanto modifica la jurisprudencia en vigor de sus Salas de Revisión tomando como fundamento la /af/.o c/ec7.denc// de la sentencia C-258 de 2013, la cual es de

3Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 6800133330112017 00306 01 obligatoria observancia, y que establece que, independientemente del régimen especial, el modo de promediar la base de liquidación de las pensiones no puede ser la estipulada en la legislación anterior, por cijanto el régímen anterior solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización, excluyendo el promedío de liquidación. De lo anterior,

legislación anterior, por cijanto el régímen anterior solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización, excluyendo el promedío de liquidación. De lo anterior, consideró el A-quo que e IBL debe ser calculado conforme al régimen general para todos los efectos, que para el caso en concreto es el equivalente al promedio de lo devengado en los últimos 10 años at€ndiendo los factores sobre los cuales hubíera realizado las cotizaciones respectivas. Recurso de Apelación (Fl. 81-89) La parte Demandante presenta recurso de apelación solícitando se revoque la decisíón . de primera instancia, por i=uanto el A-quo incurre en dos vicios (i) defecto sustantivo al no considerar las normas aplicables al caso y (ii). Defecto por desconocimiento de recedente, y en su lugar se accedan éi las súplicas de la demanda, ordenando el reajuste de la pensión de jubilación reconocida al actor, para lo cual argumenta en concreto que a éste no le resulta aplicable lo dispuesto en I¿i sentencia SU-230 de 2015 díctada por la H. Corte Constítucional como quiera que dada su calídad de docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del

como quiera que dada su calídad de docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra clentro del personal exceptuado de la Ley 100 de 1993, debiendo regírse el tema por lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985. Trámite de Segunda instancia Una vez concedido el reciirso de apelación, y repartido el expediente, por auto del ll de . abril de 2018 se admitió el recurso de apelación (Fl. 95). Con proveído de Os de mayo del mismo año se ordenó corri=r traslado para alegar de conclusión y rendir concepto de fondo, conforme lo establece el Art. 247 núm. 4 del C.P.A.C.A. (Fl. 99). En dicho trámite se contó con las siguientes intervenciones: La Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fls.104-112) solicita se confirme la sentencia de primera instancia, por cuanto, a la demandante no le asiste derecho que está reclamando, pues las Leyes 33 y 62 de 1985 establecen clarariente los factores que se deben incluir para la obtención de la

de 1985 establecen clarariente los factores que se deben incluir para la obtención de la pensión de ]ubilación, d(mtro de los cuales no se encuentran los solicitados por la demandante.Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 6800133330112017 00306 01 La Parte Demandante y EI Agente del Ministerio Público guardaron silencia en esta etapa procesal. CONSIDERACI0NES Competencia De conformidad con lo establecido en el Art.153 del CPACA, esta Corporacíón es competente para decídir el recurso. Problema Jurídico Atendiendo los argumentos de apelación planteados por la parte demandada, el análisis de la Sala se orienta a establecer si: ¿La señora ANA MERCEDES 0RTEGA tiene derecho a obtener el reajuste de la pensión de jubilación que le fue reconocída en razón de los servicíos prestados al Estado como docente, con inclusíón de factores salariales diversos a los señalados en el art. 10 de la Ley 62 de 1985, devengados en el último año de servicios?.

Tesis: No. ¿En el presente caso, le asiste derecho a la demandante a obtener el rea]uste de su pensión de jubilación con inclusíón de lo percibido en su último año de servicíos por concepto de horas extras?

Tesis: Si.

de jubilación con inclusíón de lo percibido en su último año de servicíos por concepto de horas extras?

Tesis: Si.

Solución a los Problemas Jurídicos Planteados

1. Periodo de liquidación del lngreso Base de Liquidación y Factores para esta blecer IBL, Frente al tema, esta Corporación atiende el análísis realízado por el Honorable Conse]o de Estado en sentencía de Unificacíón del 25 de abril de 2019í, oportunidad en la cual precisó que los docentes vinculados al servicio educativo oficial cuentan con dos regímenes prestacíonales que regulan su derecho a la pensión de ]ubilación, dependiendo la fecha de su ingreso o vinculación al servicio, Io que a su vez, define la factores salariales que deberán ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación. Las reglas de uníficación de la mencionada providencia concluyen que los docentes vinculados al servicio con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se encuentran sometidos en 1 Consejo de EstadoSala Plena de lo Contencioso Administrativo, Conse)ero Ponente. Dr. Cesar Palomino

Cortes. Sentencia SUJ-014-CE-S2-2019. 5Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 6800133330112017 00306 01

Cortes. Sentencia SUJ-014-CE-S2-2019. 5Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 6800133330112017 00306 01 materia pensional a lo est,3blecido por la Ley 33 de 1985, por lo que los factores a tener en cuenta corresponden a lo£, relacionados en el art. 10 de la Ley 62 de 1985 sobre los cuales se hubiera efectuado los respectivos aportes. Los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magísterio, tienen el r±gimen de pnma media consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, debiendo ini:luirse como factores salariales determínantes para el cálculo del IBL, los previstos en el Decreto 1.158 de 1994 sobre los cuales se efectuaron aportes al sistema. Indicó el Máximo Tríbunal de lo Contencioso Adminístrativo: " De todo lo expuesto se extraen /as siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régiirien pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia

en materia de régiirien pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de /a Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de ]ubilación y/o ve]ez para los docentes nacionales, nacionc]lizados y territoriales, vinculados al seivicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que s€ hayan efectuado los respecíivos aportes de acuerdo con el artículo lc' de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado articulo. Los docentes vin(:ulados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el

régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso bas;e de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. En resumen, el derecho a la pensión de ]ubi/ación de los docentes vincu/ados a partir del 1 de enero de 1981 i]aciona/es y nacionalizados y de /os nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas, Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 7`5% J lngreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período de/ último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de i985, que son: asignación básica, gastos de 6 ®Sentencia de Seguncla lnstancia Expediente No Exp. No. 6800133330112017 00306 01 ® ® representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación,. dominicales y feriados,. horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso

® ® representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación,. dominicales y feriados,. horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. `` J Lo que quiere decir, de acuerdo con /a regla fijada en esta sentencia, que para el inareso base de liauidación de la pensión de ]ubi/ación, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con e/ ar{ículo 10 de la Ley 62 de 1985, eran so/o aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, esto es: -asignación básica mensual • gastos de representación • prima técnica, cuando sea factor de salario - primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario - remuneración por trabajo dominical o festivo • bonificación por servicios prestados - remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (..),,

11. Análisis del caso concreto Acorde con la documentacíón allegada al plenario se encuentra demostrado que mediante Resolución No. 2009 del 01 de agosto de 2016, suscrito por la Secretaría de Educación Departamental, se reconocíó una pensión de jubilación a la ANA MERCEDES ORTEGA en vírtud de los servicios prestados como docente oficial.

Departamental, se reconocíó una pensión de jubilación a la ANA MERCEDES ORTEGA en vírtud de los servicios prestados como docente oficial. El reconocimiento pensional a favor de la demandante, tuvo en cuenta las siguientes círcunstancias: ~ El tiempo laborado que se tuvo en cuenta para el reconocimiento pensional fue el comprendido entre el 17 de enero de 1995 al 11 de abril de 2016. r La demandante consolidó el status de jubilada el di'a 11 de abril de 2016, fecha en la que se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Ma9isterio. ~ El monto de la pensión de jubilación fue calculado sobre el 75°/o de los siguientes factores salariales: Sueldo, bonificación, prima de navidad, prima de vacaciones y horas extras -factor éste último reconocido mediante Resolución No. 1894 de 05 de junio de 2017 que ordenó el reajuste pensional, a efecto de disponer la Ínclusión de lo percibido por la demandante por concepto de horas extras-. (Fl. 6 a 9).Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 6800133330112017 00306 01 r Los factores salari€les devengados por la actora durante su último año de servicios

Expediente No Exp. No. 6800133330112017 00306 01 r Los factores salari€les devengados por la actora durante su último año de servicios corresponden a: i\signación básica, bonificación, prima de navidad, prima de vacaciones, horas (}xtras y prima de servicios. (Fl. 12) En el presente caso, atendíendo que la fecha de vinculación de la señora ANA MERCEDES ORTEGA al servicio oficial docente, se dio el di'a 17 de enero de 1995, esto es, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable a su caso es el previsto en la Ley 91 de 1989, como docente n€cional -afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisteriopor 1o cual, acorde con el arti'culo 2° de la citada Ley, su pensión ordinaria de jubilación se encuentra regulada por la _ey 33 c!e 19852. Significa lo anterior, que de acuerdo con la regla fi]ada en la sentencia de iinificacíón a la que se ha hecho alusión en esta providencia, los factores que debi'an tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, corresponden

factores que debi'an tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, corresponden estrictamente a los señalai]os en el artículo 10 de la Ley 62 de 19853, frente a los cuales se hubieran efectuado los apt)rtes. Por 1o expuesto, no le asíste derecho a la demandante a obtener el rea]uste de su pensión de ]ubilación, pues se advíerte que el factor de prima de servicios devengado en el último año de servicios, no consti[uye base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se puede incluír en la base de liquid¿]ción de la pensión, de acuerdo con el arti'culo 10 de la Ley 62 de 1985, atendiendo la regla fijada en la sentencia de unificación proferída el 25 de abril de 2019 -citada en párrafos an =eriores-, Finalmente cabe precisar (]ue si bien, Ia pensión de ]ubilacíón reconocída a la demandante incluyó los factores de prima de navidad y prima de vacaciones, los cuales no se encuentran . enlistados en la Ley 62 de 1985 -art. 1°-, la Sala no hará precisión alguna al respecto "en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido al demandantd'4 7ikeT\tiií€ndo q)ie

la medida que no se puede afectar el derecho reconocido al demandantd'4 7ikeT\tiií€ndo q)ie d" acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda a través de este medio de control'`- . ' La actora consolidó su estatus el 11 de abril de 2016, fecha para la cual cumplió 55 años de edad. ' ARTÍCULO 1° Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Ca)a de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Ca]a, ya sea que su remuneración se !mpute presupuestalmente como fiinoonamiento o ccimo inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, Ia base de liquidación para (os aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de emi)leados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios p"stados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en dia de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidará.i sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

orden, siempre se liquidará.i sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. + Conse]o de Estado-Sala Plena de lo Con[encioso Administrativo, Conse]ero Ponente: Dr Cesar Palomino Cortes Sentencia SUJ-014-CE-S.Z-2019 Ibl'dem_ 8Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 6800133330112017 00306 01 Síguiendo lo expuesto, se CONFIRMARA la sentencia de primera instancia que denegó las súplícas de la demanda. Condena en costas Sobre el asunto, en el caso concreto se destaca que la parte actora, acudió a la ]urisdicción contenciosa ba]o un criterio jurisprudencíal que le resultaba favorable a las pretensiones encaminadas a obtener la reliquidación de su pensión -Sentencia de Unificación del O4 de agosto de 2010, Exp. 0112-09 C.P Vi'ctor Hernando Alvarado Ardila-, criterio que en su oportumdad también fue aplicado por esta Corporación, según el cual estableci'a que los factores salariales enlistados en la Ley 33 de 1985, no tenían un carácter taxativo sino meramente enunciativo y, que la base de liquidación pensional debía tener en cuenta la totalidad de los

enunciativo y, que la base de liquidación pensional debía tener en cuenta la totalidad de los factores devengados de manera habitual por el traba]ador, durante el último año de prestación de servicios, para el caculo su mesada pensional. No obstante, dícho precedente fue variado por el Honorable Conse]o de Estado en sentencia de unificación del 25 de abríl de 2019, con ponencia del Dr. César Palomino Cortés. Asi' las cosas, teniendo en cuenta el cambio de criterio jurísprudencial de la máxima Corporación de la Jurisdiccíón Contencioso Administrativo, fue el que conllevó al desistimiento de las pretensiones, considera este Despacho que no hay lugar a la imposición de condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando ]usticia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE: Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el l9 de febrero de 2018 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencía. Segundo. Sín condena en costas. Tercero. En firme esta providencia, remi'tase el expediente al Juzgado de origen,

Segundo. Sín condena en costas. Tercero. En firme esta providencia, remi'tase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI.Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 6800133330112017 00306 01 NOTIFIQUESE Y CUMpl.ASE. Aprobado en Sala según Acta No. 3si de 2019. 10