TA SANT - 680013333011-2017-00461-01-(28-02-2018)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magístrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Demandante: Demandado:

Medio de Control: Tema:

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 680013333011-2017-000461-01

MYRIAM VARGAS ARCHILA con cédula de elúdanla No.63.275.883

MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Sanción moratoria de cesantía definitiva/ acto escrito extemporáneo. Se decide el recurso ile«q[pelación interpuesto por el MEN-FOMAG contra la Sentencia proferida %n te(Ailteiy ifflbfel en el proceso de la referencia el 26.06.2018 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, previa la siguiente reseña.

I. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(FI.11) 1.1. Declarar la nulidad: del acto administrativo oficio 995 del 26.07.2017, por medio del cual se niega el pago de una sanción moratoria por el pago tardío del auxilio definitivo de cesantía. 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MENFOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria a la que tiene derecho la accionante.

tardío del auxilio definitivo de cesantía. 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MENFOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria a la que tiene derecho la accionante. 1.3. Ordenar cumplir al MEN-FOMAG la sentencia en los términos del artículo 192 del OPACA, condenar en costas y agencias en derecho.

2. Hechos

(FIs. 11-12) La parte demandante afirma que, como docente en los servicios públicos estatales, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías el 30.09.2016,2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo tercero. Exp. No. 680013333011-2017-00461-01. Partes MYRIAM VARGAS ARCHILA Vs. MEN - FOMAG. expidiéndose en tal virtud la Resolución 1388 del 2017, haciéndosele el pago de las mismas el 06.06.2017 por intermedio de una entidad bancaría. Sostiene que el plazo oportuno para dicho pago, el 19.07.2017 solicitó su reconocimiento y pago de la sanción, obteniendo respuesta negativa en el acto aquí acusado.

B. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.14-17) Se citan como tales, los artículos 2 y 25 de la Constitución de 1991; Decreto 1919 de 2002, artículo 5 de la L.1071/06 y ley 244 de 1995. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación directa de la ley. 1.1.

1919 de 2002, artículo 5 de la L.1071/06 y ley 244 de 1995. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación directa de la ley. 1.1. Las leyes citadas, regularon la situación particular respecto del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, en donde ellas establecen un término perentorio para su reconocimiento de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago después de haberse expedido el acto administrativo de reconocimiento. 1.2. El reconocimiento y pago, no deben superar los 65 días hábiles después de haberse radicado la solicitud, so pena de generarse una sanción para la entidad, equivalente a un día de salario hasta que se efectúe el pago de la cesantía. 1.3. Afirma que la Administración yerra ala^^i^(pikS|g|^lQ»<^ en la ley, en referencia a que todos los em^»^(»-T)lwfcl I que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la rama ejecutiva, gozan de régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, incluyéndose dentro de este último régimen el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, por lo que es aplicable la sanción moratoria.

C. Contestación a la demanda

(Fls.37-48) El MEN - FOMAG por intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a todas las pretensiones de la demanda, al carecer de fundamento táctico y jurídico, toda vez que la resolución cuya nulidad se pretende, se ajusta

El MEN - FOMAG por intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a todas las pretensiones de la demanda, al carecer de fundamento táctico y jurídico, toda vez que la resolución cuya nulidad se pretende, se ajusta a la normatividad vigente. Señala, que el Decreto 2831 de 2005, reglamentó el inciso 2 del Art. 3 y el numeral 6 del Art.7 de la Ley 91 de 1989, y el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, creó un procedimiento exclusivo y especial para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliados al Fomag, en el cual se determina claramente las etapas, términos y demás formalidades para este efecto. Adiciona que el pago de cesantías docente, está sujeto a la apropiación presupuestal y al turno respectivo. Bajo el acápite de3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo tercero. Exp. No. 680013333011-2017-00461-01. Partes MYRIAM VARGAS ARCHILA Vs. MEN - FOMAG. excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art. 102 del Decreto 1848/1969 ii) Falta de legitimación por pasiva, pues no es quien expide los actos de reconocimiento de prestaciones sociales, iii) Vinculación del litisconsorte, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., como responsable de la administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien

prestaciones sociales, iii) Vinculación del litisconsorte, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., como responsable de la administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado, iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(Fls.70-77) Como ya se dijo, es proferida en la Audiencia Inicial celebrada en el proceso de la referencia, el veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018), por la señora Juez Once administrativo del circuito judicial de Bucaramanga, que resuelve declarar la nulidad del acto administrativo acusado, condena a 159 días; con la tesis según la cual: i) la Ley 244 de 1995, subrogado por el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006, dispone que la entidad empleadora a cargo deberá expedir dentro del término de quince (15) días a la solicitud de cesantías la respectiva resolución, y la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días para cancelar la prestación social. La señora juez de primera instancia preciaa^i) La fecha,de la solicitud de la cesantía se realizó el 30.09.2016. (ii) La cefantL^^i^c|ajL|ble3|(/^ medio de la Resolución 1388 del 27.04.2017. (iii) La fJcha de pago de las cesantías se realizó el 26.01.2017 (iv) La fecha límite para el pago era hasta el 13.01.2017 (iii) La fecha de solicitud de la sanción se realizó el 19.07.2017 (iv) Determina se causaron 159 días calendario de mora, teniendo en cuenta el salario devengado

fecha de solicitud de la sanción se realizó el 19.07.2017 (iv) Determina se causaron 159 días calendario de mora, teniendo en cuenta el salario devengado del año en el que se causó la mora. No condena en costas, no reconoce la indexación y ordena el cumplimiento de la sentencia de conformidad con el Art. 192 y 195 del OPACA.

D. La Apelación

(Fls.79-88) El MEN - FOMAG expone que el plazo para el pago de cesantías es de 45 días hábiles a partir de que quede en firme el acto que las ordena, insistiendo en que el derecho a la sanción moratoria se hace exigióle a partir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el FOMAG no tiene alguna participación. Enfatiza que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una cuenta especial de la Nación, que consiste en un patrimonio autónomo y sin personería jurídica cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto, el reconocimiento de la prestación no está a cargo de la entidad demandada. Por4 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo tercero. Exp. No.

680013333011-2017-00461-01. Partes MYRIAM VARGAS ARCHILA Vs. MEN - FOMAG.

Último afirma haber inexistencia de la obligación, toda vez que el acto administrativo expedido por la Secretaría de Educación del ente territorial, no

Último afirma haber inexistencia de la obligación, toda vez que el acto administrativo expedido por la Secretaría de Educación del ente territorial, no fue anulado ni suspendido, además, la solicitud de la prestación se tramitó y canceló de acuerdo a lo señalado por ley. El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 17.08.2018 (FI.99), quien la admite el 23.08.2018 (FI.100) ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten en debida forma, según lo muestran los folios 101-109. El 21.11.2018 reingresa el expediente al Despacho Ponente (FI.106), quien el 22.11.2018 ordena el traslado para alegar (FI.107) y respectivo concepto del Ministerio Público, el proceso vuelve al Despacho Ponente para fallo el 22.02.2019 (Fl. vto.), el que se registra el 27.2.2019 y se pasa a estudio de la Sala. De trámite se destacan las alegaciones, así:

1. La parte demandante a Fls.112-113, se ratifica en los argumentos de la demanda y solicita confirmar la sentencia por estar probado el derecho.

Concluye afirmando que existe una sentencia de Unificación la cual da pie para reconocer las pretensioogs solicitada^,

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pj1: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pj1: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción moratoria de un docente oficial por el pago tardío de sus cesantías definitivas.

Tesisi: Sí.

FundamentoJurídicol. Sentencia de Unificación "CE-SUJ-SII-012-2018" según la cual, la naturaleza jurídica del empleado docente del sector oficial es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

2. El FOMAG no hiz<

3. El Ministerio Público no rindió concepto alguno.

III. CONSIDERACIONES5

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo tercero. Exp. No.

680013333011-2017-00461-01. Partes MYRIAM VARGAS ARCHILA Vs. MEN - FOMAG.

Pj2: ¿Es jurídicamente viable, indexar la sanción moratoria reseñada en el ítem anterior? Tesis2: No. FundamentoJurídico2: Sentencia de Unificación Ib., según la cual, se descarta la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, porque ésta sanción legal es una penalidad severa, que de reconocer la indexación, implicaría doble castigo por la misma causa. Además, en el régimen anualizado de cesantías, la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios

implicaría doble castigo por la misma causa. Además, en el régimen anualizado de cesantías, la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados, necesariamente y por definición viene reajustado cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, se si trata de relaciones legales y reglamentarias. Lo anterior, "no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Art. 187 del CPACA que permite la indexación o actualización del valor de la sanción, desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

C. Marco jurídico Precedente vertical: Sentencia "CE-SUJ-SII-012-2018", que en su Art.5°, otorga efecto "retrospaetÍKo" a la rrwsma y jgpr ende, aplica a los trámites pendientes de resolvel^eiT|B^daj|di^ ^llpresente caso y establece

en ella, las siguientes reglas:

1. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencia del 23.08.2018^

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el término de la administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles

sentencia del 23.08.2018^

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el término de la administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10 días de ejecutoria + 45 días posteriores a la ejecutoria), según el ítem 3.2., párrafo 115 de la Sentencia de Unificación citada, en la que inaplica por ilegal, el Decreto 2831 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006.

3. El salario base de liquidación de la sanción moratoria. Se explica en el ítem 3.3.de la sentencia, así: ^ Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAGTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo tercero. Exp. No. 680013333011-2017-00461-01. Partes MYRIAM VARGAS ARCHILA Vs. MEN - FOMAG. - Respecto de Cesantías definitivas: Es la asignación básica salarial para la época en que finalizó la relación laboral, "por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas"; - Tratándose de cesantías parciales: "la asignación básica para la liquidación de la sanción, será la que devengue el servidor al momento de la causación de

produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas"; - Tratándose de cesantías parciales: "la asignación básica para la liquidación de la sanción, será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora... por ser la fecha en que se hace exigióle tal prestación social". En el párrafo 143 Ib, la sentencia contiene el siguiente cuadro:

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACION DE MORATORIA

(MIgnación Básica)

EXTENSIÓN EN EL TIEMPO

(varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable

4. Sobre la indexación de la sanción moratoria. Concluye la precitada SU, que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos:

1. Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida dpiüDoder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores Porionsf^ijsuj

2. La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella",

3. Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la

por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella",

3. Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN: "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA".

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.7

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo tercero. Exp. No.

680013333011-2017-00461-01. Partes MYRIAM VARGAS ARCHILA Vs. MEN - FOMAG.

D. Análisis de pruebas:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías definitivas: 30.09.2016, segijn se afirma en la parte motiva de la resolución ya reseñada.

3. El acto escrito que resuelve la petición anterior o Resolución 1388 del 27.04.2017 es extemporáneo, esto es, después de los 15 dias de ley para hacerlo.

3. El acto escrito que resuelve la petición anterior o Resolución 1388 del 27.04.2017 es extemporáneo, esto es, después de los 15 dias de ley para hacerlo.

4. Fecha de pago de las cesantías parciales: 23.06.2017, segijn el FI.67, expedido por la Directora de Afiliaciones y Recaudos de la Fiduprevisora.

5. Fecha en que debia pagarse las cesantías reseñadas: 13.01.2017 (70 días hábiles contados a partir del 30.09.2016).

6. Tiempo de Mora: 160 dias de mora (ciento sesenta dias) calendario: comprendidos entre el 14.01.2017 y 22.06.2017 (18 dias de enero + 28 días de febrero + 31 días de marzo + 30 días de abril + 31 días de mayo + 22 días de junio/17).

7. Base de la liquidación moratoria: Asignación básica vigente al momento de la mora: $1765.732 según el folio 120 del expediente.

8. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigióle el 14.01.2017 la petición de la sanción en sede administrativa se hace el 19.07.2017 según FI.6) y la demanda se preseata^el 20.11.20<Í7 segúnf I. 19.

E. Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, se condenará a título de restablecimiento del derecho, al pago del siguiente valor: a) Base de liquidación moratoria: $1765.732 /mes /30= $58.858 b) Monto de la sanción moratoria. $58.858 x 160 días de mora = $9'417.280

de restablecimiento del derecho, al pago del siguiente valor: a) Base de liquidación moratoria: $1765.732 /mes /30= $58.858 b) Monto de la sanción moratoria. $58.858 x 160 días de mora = $9'417.280 c) Indexación de la condena. Comprende el periodo comprendido entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el DAÑE: Ra= Rhx IPC Final renero/20191=143,27 = 1.06 IPC Inicial [enero/2017]= 134,77 Ra = $9'417.280 x 1.06 = $9'982.316.8 Nueve millones novecientos ochenta y dos mil trescientos dieciséis pesos Mete 8/100.

F. Costas Se condenará en costas en esta instancia al FOMAG, Art.365 del CGP.

Liquídense en la Secretaría del juzgado de origen, Art. 366 ibídem.8 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo tercero. Exp. No.

680013333011-2017-00461-01. Partes MYRIAM VARGAS ARCHILA Vs. MEN - FOMAG.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la Sentencia proferida el veintiséis (26) de junio del 2018 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en cuanto accede a la pretensión de nulidad del acto acusado.

Primero. Confirmar la Sentencia proferida el veintiséis (26) de junio del 2018 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en cuanto accede a la pretensión de nulidad del acto acusado. Segundo. Modificar el articulo tercero de la precitada sentencia, el cual quedará así: "A título de restablecimiento del derecho. Condenar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a la señora MYRIAM VARGAS ARCHILA con cédula de ciudadanía 63.275.883, la suma de Nueve millones novecientos ochenta y dos mil trescientos dieciséis pesos Mete 8/100 ($9'982.316.8), por concepto de sanción moratoria en el pago de cesantías definitivas. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, que seráfliqQiden^rori f'^^l^'^ |'^'Í9^'^ DevolverH^xpefli|lTlle lina^ez^ wml este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. 0^/2019. Los Magistrados, Tercero. Cuarto.