TA SANT - 680013333011-2017-00485-01-(25-04-2019)

•® RÁ.rna}ucli`i.i] C:oT`.si`}o Sup(|nor d{i l.i Jud i¢.®l`!ra R``públi``d d<` { `íilr`r.`b¡o ñ(h..`?!r`S=_kc 3= b-S^rA`:,`? ju.T.ct^ , o`ri^ y co.rT~| SIGCMA-SGC Bucaramanga, veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente Radicado Medio de control Demandante Demandado Asunto

Tema lvllLCIADES RODRIGUEZ QUINTERO 680013333011 -2017-00485-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO LILIA STELLA PINEDA GONZÁLEZ NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Decide la Sala el RECURSO DE APELACION interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 14 de junio de 2018, por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. LADEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderada por el señora LILIA STELLA

Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. LADEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderada por el señora LILIA STELLA PINEDA GONZÁLEZ en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - lvIINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folios 11 y 12 del expediente, los siguientes:

a. Que el señor LILIA STELLA PINEDA GONZÁLEZ solicitó el día 18 de enero de 2016, el reconocimiento y pago de las cesantías al FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

b. Que mediante Resolución No 0456 del 05 cE abril de 2016, se le reconoció a la demandante el pago de tas cesantía+s a que tenía derecho; las cuales fueron canceladas el día 15 de iulio dé 2016. c. Que la fecha límite para realizar la respectiva cancelación era el 21 de abril de 2016, configurándose así mora en el pago de las cesantías de

conformidad con el término legal que se tenía para hacerlo.Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333oii-2017-00485-01 d. Que el 10 de octubre de 2016, la actora solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitud que fue resuelta de forma negativa por la entldad_

2. PRETENSIONES "1. Declarar la nulidad del acto fiicto o presunto originado en la petición presentada el día 10 de octubre cle 2016, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1 ) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta y cinco (65) aías hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2 Declarar que ,mi representado tiene derecho a que la NACIÓN-MINISTERI0

DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, Ie reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1 ) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se

día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma, A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 1 Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTAC!ONES SOCIALES DEL MAGISTERI0 a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y has{a cuando se hizo efectivo el pagci de la misma.

2. Condenara la NAi~,IÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al rde,Cs°mn,°ncu'c#:enn§°e/y#daed:°uS,s:tJ,Uvsotedsed/eavsa#M§/#Ne#oy#98rR;A°nre£e°:,'dv:deen/:/ numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la ley 1437 del 2011C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en la que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

desde la fecha en la que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

3. Condenar a la NACIÓN-NIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRE<``.TACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOque se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011C.P.A.C.A y siguientes en lo que corresponda.

4. Condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispues{o en el Ariículo 365 y 366 del Código General del Proceso. 5 Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Artículci 365 del Código General del Proceso." (Fol.4-5)Sentencia de Segunda lnstancia Exped íente 680oi3333011-2017-00485-01

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION lnvoca como normas violadas los artículos 2, 6, 25, y 29 de la Constitución Política de Colombia, la Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2, y la Ley 1071 de 2006, Artículos 4 y 5. Como concepto de

artículos 1 y 2, y la Ley 1071 de 2006, Artículos 4 y 5. Como concepto de violación, señala que la entidad demandada incurrió en mora injustificada en cuanto al pago de las Cesantías solicitadas, toda vez que pasaron más de 65 días hábiles entre la solicitud y el pago de éstas, incumpliendo los mandatos legales de reconocimiento y pago de estas prestaciones. (Fls.12-22)

11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que el pago de las cesantías se realizó conforme a la normatividad aplicable al régimen especial de los docentes especiales. En consecuencia, propuso como excepciones i)VINCULACIÓN DE LITISCONSORTE, sol.iditando la vir`culación de la Fiduciaria la Previsora S A , por ser la encargada de la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; /// FALTA DE LEG/7-/M/DAD POR PASWA, manifiesta que el Ministerio de Educación no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, toda vez que estos fueron proferidos por la Secretaría de Educación

expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, toda vez que estos fueron proferidos por la Secretaría de Educación empleadora, Í.t./) PRESCR/PC/ÓW, ya que por regla general, los derechos laborales, como la cesantía, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigible, y /vJ EXCEPC/ÓW GENÉRICA DEL ARTÍCULO 306 DEL C.P.C. solic,i\anclo que se cleclare oficiosamente la excepción que se encuentre probada. (fls. 57-69)

111. SENTENCIA APELADA La Juez Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, accedió a la pretensiones de la demanda al considerar que se encuentra acreditado que la administración incurrió en retraso tanto para la expedición de la Resolución de reconocimiento de la cesantía definitiva de la señora LILIA STELLA PINEDA GONZÁLEZ, como para el pago de las mismas, toda vez que la petición fue radicada ante la Secretaría de Educación del Departamento de Santander el 18 de enero de 2016, y los 15 días hábiles con que contaba

3Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi3333011-2017-00485-01 para la expedición del proyecto de acto administrativo vencieron el Os de

3Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi3333011-2017-00485-01 para la expedición del proyecto de acto administrativo vencieron el Os de febrero de 2016, más 10 clías de ejecutoria, el acto debió quedar en firme el 22 de febrero de 2016; no obstante, solo fue proferido hasta el 05 de abril de

2016. Teniendo en cuenta lo anterior, el término de 45 días hábiles que tenía el Fondo para realizar el pago no se contabilizaron desde la fecha de la expedición de la resolución que reconoció el derecho, sino desde la fecha en que de conformidad con la norma, debió expedirse dicho acto, más 10 días hábiles correspondientes a la ejecutoria, lo cual da como fecha límite de pago el 28 de abril de 2016.

Por tanto, la sanción moratoria por el pago inopohuno de las cesantías definitivas por parte del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio la señora LILIA STELLA PINEDA GONZÁLEZ debe contabilizarse desde el día 29 de abril de 2016 y hasta el 14 de julio de 2016, día anterior a la fecha en que el dinero quedó a disi)osición del demandante, para un total de 76 días calendario. En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo ficto o

que el dinero quedó a disi)osición del demandante, para un total de 76 días calendario. En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado en la petición presentada el día 10 de octubre de 2016, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesanl ías establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario por cad€ día de retardo, hasta que se hizo efectivo el pago Respecto a la indexación, ndicó que de conformidad con la jurisprudencia del

H. Consejo de Estado, resulta improcedente acceder al reconocimiento de la indexación de los valores que resulten por concepto de sanción moratoria.

Finalmente declaró no prol)ada la prescripción (Fl.73-79) lv. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandada señala que de conformidad con la Ley 1071 de 2006 el derecho a la sanción se hace exigible desde que la resolución que ordena el pago queda en firme. Por tanto, en virtud de lo establecido en la Ley 1769 de 2015, lo que corresponde a la entidad por el pago tardío de las prestaciones sociales, es la cancelación de intereses y no la solicitada sanción moratoria. De igual forma, indica que los docentes cuentan con un régimen especial en cesantías, persiones y salud, establecido en la Ley 91 de 1989 y

moratoria. De igual forma, indica que los docentes cuentan con un régimen especial en cesantías, persiones y salud, establecido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, por lo que es el procedimiento allí establecido el que debe ser aplicado en el presente caso, y no el régimen del que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere 4Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333oii-20i7-00485-ol del procedimiento especial de los docentes. Así mismo, señala que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, argumenta que dicha entidad es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria La Previsora S.A.; por tanto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la Fiduciaria debe contar con la respectiva aprobación presupuestal. De otro lado, conforme lo establecido en el Decreto 2831 de 2005, las Secretarías de Educación son las competentes en primera instancia del trámite de las prestaciones económicas para los docentes, ya que expiden, reciben,

Secretarías de Educación son las competentes en primera instancia del trámite de las prestaciones económicas para los docentes, ya que expiden, reciben, suscriben el acto administrativo de reconocimiento, previa aprobación de la Fiduciaria Por tanto, dado que la entidad territorial es la competente para la expedición de dicho acto, solicita que esta sea obligada a comparecer al proceso Respecto a la indexación, adujo que en caso de reconocerse la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, no resulta procedente indexar los valores que resulten por dicho concepto, pues se estaría imponiendo una doble sanción a la entidad En cuanto al fenómeno prescriptivo, solicita declarar la prescripción de cualquier derecho reclamado por el demandante que supere los tres años, contados desde que la obligación se hizo exigible. (Fls.83-92)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera que la administración desconoce la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por el incumplimiento en la obligación De igual forma, indica que la jurisprudencia de las Altas Cortes ha señalado la improcedencia de la indexación de las cesantías, y la sanción moratoria, más no menciona que la sanción en mención no deba ser actualizada (Fls.115-123)

de la indexación de las cesantías, y la sanción moratoria, más no menciona que la sanción en mención no deba ser actualizada (Fls.115-123)

2. PARTE DEMANDADA Reitera los argumentos del escrito de apelación, solicitando declarar probada las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y falta de

5Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi3333oii-20i7-00485-01 legitimación en la causa p()r pasiva, toda vez que aduce, los actos acusados fueron expedidos por la Secretaría de Educación del ente territorial, y la solicitud de prestación se tramitó y canceló mediante el procedimiento señalado por la Ley. (Fls.1.24-134)

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora 17 Judicial 11 Delegada para Asuntos Administrativos, indica que es evidente que a la parte demandante le asiste el derecho al pago de un día de salario por cada día calendario de retardo en que incurrió la administración, esto es, desde el día calendario siguiente a la fecha en que venció el plazo para efectuar el desembolso de las sumas que se reconocieron, hasta el día calendario anterior a aquel en que efectivamente el dinero quedó a disposición de la parte demandante En consecuencia, solicita que se confirme la decisión de primera instancia (Fls 135-145)

hasta el día calendario anterior a aquel en que efectivamente el dinero quedó a disposición de la parte demandante En consecuencia, solicita que se confirme la decisión de primera instancia (Fls 135-145)

Vl. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Conseio Superior de la JudicaturaSala Junsdiccional Disciplinaria ha declarado en algunos casos competente a la jurisdicción ordinaria lal)oral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, atendiendo a que la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una entidad pública y debido .a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago de una acreencia laboral en virtud de una relación legal y reglamentariaí, s€i concluye que es competente para adelantar el proceso de la referencia la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el H. Conseio de Estado2 y de acuerdo con los artículos 104 y 13€ del CPACA. ' Consejo de estado Sala de lo coritencioso administrativo Sección cuaha CP Jorge Octavio Ramírez

con los artículos 104 y 13€ del CPACA. ' Consejo de estado Sala de lo coritencioso administrativo Sección cuaha CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez 5 deiulio de 2016 Rad nt) 68001-23-33-000-2016-00422-01 2 Sentencias del Consejo de Estad3 CP Jesus Maria Lemos Bustamante 27 de marzo de 2007 Exp 76001-23-31-000-2000-02513-01 (J) CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA CP Sandra Lisset lbarra Vélez,16 de julio de 2.15, EXP N° 150012333000 201300480 02 (1447-2015) 6Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68o0i3333oll-2017-00485-01

2. PROBLEMAJURIDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si la señora LILIA STELLA PINEDA GONZÁLEZ tiene derecho o no, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de conformidad con los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, o por el contrario, le son aplicables las disposiciones del Decreto 2831 de 2005 Adicional a lo señalado, deberá establecerse si la entidad accionada se encuentra legitimada en el

aplicables las disposiciones del Decreto 2831 de 2005 Adicional a lo señalado, deberá establecerse si la entidad accionada se encuentra legitimada en el proceso de la referencia, si opera el fenómeno de prescripción, y si hay lugar a la indexación de las sumas que resulten por concepto de la sanción moratoria.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación Así las cosas se tiene que la indemnización moratoria, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.

El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que solicitan el reconocimiento de las cesantías definitivas En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la referida prestación

a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la referida prestación La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite y los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y determinó sanciones sobre el particular, de la siguiente manera. -La administración cuenta con 15 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o parciales, para expedir la resolución de reconocimiento y pago de lasSentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi3333oii-2oi7-O0485-01 mismas, lo que tendrá un término de 10 días de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 ), o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Admmistrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51. -Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, la administración cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, para rnaterializar el pago. -Así, al vencimiento de lt)s 70 días hábiles discriminados como se indicó

ejecutoria del acto, para rnaterializar el pago. -Así, al vencimiento de lt)s 70 días hábiles discriminados como se indicó anteriormente, se causa la sanción moratoria Respecto a la indemniza=ión moratoria, el H. Consejo de Estado en ha señalado lo siguiente. " . . . La indemnización moratoria de aue trata la Lev 244 de 1995 es una sanción a o del em leador moroso de resarcir los daños a favor del traba establecida con el iie se causan a este último con el incum de la li limiento en el uidación definitiva del auxilio de cesantía en lostérminos de la mencionada l!§)L El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos q`'je se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva d€i sus cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administrac:ión y a favor del trabajador, correspondiente a un di'a de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación. /__J En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesant'ia, dicha situación,

definitivo de la referida prestación. /__J En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesant'ia, dicha situación, salvo los casos previslos por la ley para su retención, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retrasd' (subrí±vado por fuera del texto)3 Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 20184, la Sección Segunda del H C,onsejo de Estado, precisó que respecto al debate establecido de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 2831 de 2005 en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, no hay lugar a una apicación conjunta de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario. Por tanto, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1437 de 20115 inaplicó para los 3 Conseio de Estado sentencia del s de abril de 2010 M P Dr Gerardo Arenas Monsalve, Exp 7300123-31 -000-2004-01302-02 ( 1872-01') 4 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección 8 CP

23-31 -000-2004-01302-02 ( 1872-01') 4 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección 8 CP Sandra Lisset lbarra Vélez 18 De Julio De 2018 Rad 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 5 Excepción de ilegalidad posibilidad que tiene el iuez de lo contencioso administrativo de lnaplicar, de oficio o a solicitud de parte, deritro del trámite de una acción o medio de control sometida a su conocimiento, un acto administrativ) que resulta lesivo del orden jurídico superior 8 ®Sentencia de Segunda lnstancia Exped íente 680oi33330ii-2017-00485-01 efectos de la unificación jurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y limites prescritos en la Ley para la causación de la sanción moratoria. Con relación al salario base de liquidación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado diferenció entre la sanción moratoria por cesantías parciales y definitivas; en este sentido, en cuanto a las cesantías parciales dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por

parciales y definitivas; en este sentido, en cuanto a las cesantías parciales dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de la prestación, es la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir, se extiende en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumpli"ento en la obligación del pago por el empleador, y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas Lo anterior fue establecido en la mencionada sentencia de unificación de la

siguiente forma: RÉGIMEN BASE DE LIQUIDACI0N DE EXTENSION EN EL TIEMPO MORATORIA (Asignac ión Básica} (varias a n ualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al ietiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invanable En lo que corresponde a la indexación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando. "182 Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacjdad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito. 9Sentencia de Segunda lnstancia Expedient.e 68ooi3333oii-2oi7-00485-01

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero consioerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del

suma de dinero consioerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósjto es procurar el pago oporiuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ah,{e un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al ,Lrabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una i-elación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesan{ías y en f..3vor del servidor público.

185. En tal sentido, al rio tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica qiie sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es

carácter económica qiie sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no !ienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económicas: ttEn lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matrícula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los articulos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, Ia renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de lndustria y Comercio imponga una multa hasta por 17 saíarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposíción de la sanción, puesto que no renovar la matrícula

imponga una multa hasta por 17 saíarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposíción de la sanción, puesto que no renovar la matrícula mercantil equivale a no estar inscrito en el registro mercantil La Sala estima que lo dispuesto en el articulo 1° del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que "La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indic.m..", debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de lr,dustria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa cle los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese que la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse la tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaría en la práctica frente a una doble sanción, no prevista por la legislación aplicable6.»

187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple cor' determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se est€iría ante doble castigo por la misma causa.

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moi-atoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moi-atoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio d€i la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los seivicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajusrada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aLimento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentari€is. 6 Sentencia del 23 de mayo de 2003, exp 7594, CP Gabriel Mendoza Martelo

10Sentencia de Segunda lnstancia Exped íente 68ooi3333oii-2017-00485-01

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia