TA SANT - 680013333011-2018-00140-01-(28-02-2019)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Demandante: Demandado:

Medio de Control: Tema:

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 680013333011-2018-00140-01

MYRA LUCILA PEÑA GOMEZ con cédula de elúdanla No.63.286.789

MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Sanción moratoria de cesantía parcial/ acto escrito extemporáneo. Se decide el recurso dvifpelación interpuesto por el MEN-FOMAG contra la Sentencia proferida VL«^(^/i|'^'r¿^ ^'^ ^' P''^^®^^ referencia el 27.09.2018 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, previa la siguiente reseña.

I. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(FIs. 20-1) (FIs. 10) 1.1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto originado de la petición radicada el día 04.11.2016, que niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora de la ley 1071 de 2006. 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MENFOMAG a

radicada el día 04.11.2016, que niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora de la ley 1071 de 2006. 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MENFOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria de Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago. 1.3. Condenar al MEN-FOMAG a reajustar con el IPC la sanción moratoria de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A. desde la fecha en que se2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca sentencia de primera que niega pretensiones. Exp. No. 680013333011-2018-00140-01 Partes MYRA LUCILA PEÑA GOMEZ Vs. MEN - FOMAG. efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de Ha sentencia que ponga fin al presente proceso. 1.4. Condenar al FOMAG al cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 y siguientes de la ley 1437/11.

2. Hechos

(FI.21-22) La parte demandante afirma que, como docente en los servicios públicos estatales, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías el 13.11.2015, expidiéndose en tal virtud la Resolución 701 del 15.03.2016, haciéndosele el pago de las mismas el 18.07.2016 por intermedio de una entidad bancaría.

expidiéndose en tal virtud la Resolución 701 del 15.03.2016, haciéndosele el pago de las mismas el 18.07.2016 por intermedio de una entidad bancaría. Sostiene que el plazo oportuno para dicho pago, iba hasta el 19.02.2016 de donde se causó una mora de 148 días, por lo que el 04.11.2016 solicitó su reconocimiento y pago, obteniendo respuesta negativa en el acto aquí acusado.

B. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.22-26) Se citan como tales, los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y 15 de la L.91/89, 1 y 2 de la L.244/95 y 4 y 5 de la L. 1071/06. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación directa de la ley. 1.1. Las leyes citadas, re|ularc|n| pt^ábigr|Bplc|^ lespecto del pago de las cesantías parciales y o^nríltfa^tle loS^eh/^ en donde ellas establecen un término perentorio para su reconocimiento de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago después de haberse expedido el acto administrativo de reconocimiento. 1.2. El reconocimiento y pago, no deben superar los 65 días hábiles después de haberse radicado la solicitud, so pena de generarse una sanción para la entidad, equivalente a un día de salario hasta que se efectúe el pago de la cesantía.

C. Contestación a la demanda

(Fls.54-65) El MEN - FOMAG por intermedio de apoderada debidamente constituida, se

día de salario hasta que se efectúe el pago de la cesantía.

C. Contestación a la demanda

(Fls.54-65) El MEN - FOMAG por intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a todas las pretensiones de la demanda, al manifestar que carecen de fundamento táctico y jurídico, toda vez que la resolución cuya nulidad se pretende, se ajusta a la normatividad vigente. Señala, que el Decreto 2831 de 2005, reglamentó el inciso 2 del Art. 3 y el numeral 6 del Art.7 de la Ley 91 de 1989, y el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, creó un procedimiento exclusivo y especial para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliados al Fomag, en el cual se determina claramente las etapas, términos y demás formalidades para este efecto. Adiciona que el pago3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca sentencia de primera que niega pretensiones. Exp. No. 680013333011-2018-00140-01 Partes MYRA LUCILA PEÑA GOMEZ Vs. MEN - FOMAG. de cesantías docente, está sujeto a la apropiación presupuestal y al turno respectivo. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art. 102 del Decreto 1848/1969 ii) Falta de legitimación por pasiva, pues no es quien expide los actos de reconocimiento de prestaciones sociales, iii) Vinculación del litisconsorte, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A.,

1848/1969 ii) Falta de legitimación por pasiva, pues no es quien expide los actos de reconocimiento de prestaciones sociales, iii) Vinculación del litisconsorte, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., como responsable de la administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado, iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(Fls.73-78) Como ya se dijo, es proferida en la Audiencia Inicial celebrada en el proceso de la referencia, el veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), por la señora Juez Once administrativo del circuito judicial de Bucaramanga, que resuelve denegar las pretensiones de la demanda, con la tesis según la cual: i) Que la actora ostentó la calidad de docente Nacionalizada, con vinculación anterior al 31.12.1989, por lo tanto tiene derecho al beneficio del régimen retroactivo de cesantías, a diferencia de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, a quienes se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroictividad.- (ii)EI régimen aplicable a la accionante, corresponle^ le 1989 reglamentada por el Decreto 2831 de 2005 y la 1^ 6 de 1945, la cual no contempla la sanción reclamada por la demandante por lo que afirma que, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, iii) Concluye afirmando que para el despacho, la sanción moratoria prevista en la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006 es propia del régimen de cesantía anualizada y no es extensiva al régimen

despacho, la sanción moratoria prevista en la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006 es propia del régimen de cesantía anualizada y no es extensiva al régimen retroactivo, toda vez que no fue prevista por las normas propias de este régimen y por lo tanto, acceder a las pretensiones acarrearía el desconocimiento del principio de inescindibilidad de la ley.

D. La Apelación

(Fls.81-87) El apoderado de la parte actora, solicite que se revoque la sentencia, manifestando que el despacho desconoció el precedente judicial del Tribunal Administrativo de Santander en sentencia 23.02.2017, el cual manifestó ser procedente el estudio del reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en virtud de la ley 1071 de 2006, debido a que se encuentra demostrado que son aplicables a los docentes sin hacer discriminación del régimen de cesantías al que correspondan. Afirma que los4 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca sentencia de primera que niega pretensiones. Exp. No. 680013333011-2018-00140-01 Partes MYRA LUCILA PEÑA GOMEZ Vs. MEN - FOMAG. docentes no tienen un régimen especial de cesantías sino un régimen igual a los demás servidores públicos del estado.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 25.10.2018

(FI.95), quien la admite el 31.10.2018 (FI.96) ordenando las notificaciones de

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 25.10.2018

(FI.95), quien la admite el 31.10.2018 (FI.96) ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten en debida forma, según lo muestran los folios 97-100. El 21.11.2018 reingresa el expediente al Despacho Ponente (FI.102), quien el 22.11.2018 ordena el traslado para alegar (FI.103) y respectivo concepto del Ministerio Público, el 30.01.2019 se requiere a la Secretaria de Educación de Bucaramanga para que allegue el certificado de salario devengado por la demandante durante el año 2016, el proceso vuelve al Despacho Ponente para fallo el 22.02.2019 (FI.135 vto.), el que se registra el 27.02.2019 y se pasa a estudio de la Sala. De trámite se destacan las alegaciones, así:

1. La parte demandante a Fls.108-112, se ratifica en los argumentos expuestos en la apelación y agrega respecto de la Indexación de la condena dineraria, que ésta procede de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 187 del CPACA. De igual manera, manifiesta que la indexación procede de acuerdo a lo manifestado por el Ccfsefbjíf&^B&^m ,griy y^irateay de Unificación CE-SUJ012-2018 (SUJ-012-S2)^W.|s4j'I^Mi!^ que "En suma, la naturaleza sanclonadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca al ajuste del

naturaleza sanclonadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca al ajuste del salario con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el articulo 187 del CPACA". 2. El FOMAG, a folios 114-124, se ratifica en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, solicitando además declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación, toda vez que de acuerdo con la resolución expedida por la secretaría de educación del ente territorial, ese acto administrativo no ha sido anulado ni suspendido; además, la solicitud de la prestación se tramitó y canceló por medio del procedimiento señalado por la ley.

3. El Ministerio Público no rindió su concepto.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts. 153 y 243 Ley 1437/20115

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca sentencia de primera que niega pretensiones. Exp. No. 680013333011-2018-00140-01

Partes MYRA LUCILA PEÑA GOMEZ Vs. MEN - FOMAG.

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pj1: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pj1: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción moratoria de un docente oficial por el pago tardío de sus cesantías parciales.

Tesisi: Sí.

FundamentoJurídicol. Sentencia de Unificación "CE-SUJ-SII-012-2018" segijn la cual, la naturaleza jurídica del empleado docente del sector oficial es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Pj2: ¿Es jurídicamente viable, indexar la sanción moratoria reseñada en el ítem anterior? Tesis2: No. FundamentoJurídico2: Sentencia de Unificación Ib., según la cual, se descarta la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, porque ésta sanción legal es una penalidad severa, que de reconocer la indexación, implicaría doble castigo por la misma causa. Además, en el régimen anualizado de cesantías, la bse^ aenaiegdc|ilirri|i^^^ oerrespondlente al de la ocurrencia del retardo^?ff (rorra^pdf laroncNiiiiTO^CTribución por los servicios prestados, necesariamente y por definición viene reajustado cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, se si trata de relaciones legales y reglamentarias. Lo anterior, "no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Art. 187 del CPACA que permite la indexación o actualización del valor de la

el ejecutivo, se si trata de relaciones legales y reglamentarias. Lo anterior, "no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Art. 187 del CPACA que permite la indexación o actualización del valor de la sanción, desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

C. Marco jurídico Precedente vertical: Sentencia "CE-SUJ-SII-012-2018", que en su Art.5°, otorga efecto "retrospectivo" a la misma y por ende, aplica a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece

en ella, las siguientes reglas:

1. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra6

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca sentencia de primera que niega pretensiones. Exp. No. 680013333011-2018-00140-01 Partes MYRA LUCILA PEÑA GOMEZ Vs. MEN - FOMAG. el concepto de empleado ptjbllco", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencia del 23.08.2018^

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el término de la administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10 días de ejecutoria + 45 días posteriores a la ejecutoria), según el ítem 3.2.,

posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10 días de ejecutoria + 45 días posteriores a la ejecutoria), según el ítem 3.2., párrafo 115 de la Sentencia de Unificación citada, en la que inaplica por ilegal, el Decreto 2831 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006.

3. El salario base de liquidación de la sanción moratoria. Se explica en el ítem 3.3.de la sentencia, así: - Respecto de Cesantías definitivas: Es la asignación básica salarial para la época en que finalizó la relación laboral, "por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas"; - Tratándose de cesantías parciales: "la asignación básica para la liquidación de la sanción, será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora... por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social". En el párrafo 143 Ib, la sentyffSi contiene el siauiente cuadro:

RÉGIMEN

BASE DE(^|^(|tJqilQ{|i|9|\ (AsignaciólBásica)

JpXTENSIÓN EN EL TIEMPO

(varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable

4. Sobre la indexación de la sanción moratoria. Concluye la precitada SU,

Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable

4. Sobre la indexación de la sanción moratoria. Concluye la precitada SU, que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos:

1. Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil,

2. La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella",

^ Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAG7 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca sentencia de primera que niega pretensiones. Exp. No. 680013333011-2018-00140-01

Partes MYRA LUCILA PEÑA GOMEZ Vs. MEN - FOMAG.

3. Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia

sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo".

En CONCLUSIÓN: "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA".

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

D. Análisis de pruebas:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales: 13.11.2015, según se afirma en la parte motiva de la resolución ya reseñada.

3. El acto escrito que resuelve la petición anterior o Resolución 0701 del 05.03.2016 es extemporáneo, esto es, después de los 15 días de ley para hacerlo. • •

4. Fecha de pago a^J^6^^l^^^^^^^|e^^|fo7.2016, según el FI.12, expedido por la Directora de Afiliaciones y Recaudos de la Fiduprevisora el

22.01.2017.

5. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 26.02.2016 (70 días hábiles contados a partir del 13.11.2015).

6. Tiempo de Mora: 142 días de mora (ciento cuarenta v dos días)

5. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 26.02.2016 (70 días hábiles contados a partir del 13.11.2015).

6. Tiempo de Mora: 142 días de mora (ciento cuarenta v dos días) calendario: comprendidos entre el 27.02.2016 y 17.07.2016 (3 días de febrero + 31 días de marzo+ 30 días de abril + 31 días de mayo + 30 días de junio + 17 días de julio/2016).

7. Base de la liquidación moratoria: Asignación básica vigente al momento de la mora: $3'120.336 según el folio 134 del expediente.

8. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigible el 27.02.2016, la petición de la sanción en sede administrativa se hace el 04.11.2016 según Fls.3-8) y la demanda se presenta el 16.04.2018 según Fl. 41).

E. Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, se condenará a título de restablecimiento del derecho, al pago del siguiente valor: a) Base de liquidación moratoria: $3'120.336 /mes /30= $104.0118

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca sentencia de primera que niega pretensiones. Exp. No. 680013333011-2018-00140-01 Partes MYRA LUCILA PEÑA GOMEZ Vs. MEN - FOMAG. b) Monto de la sanción moratoria. $104.011,2x142= $14769.562 c) Indexación de la condena. Comprende el periodo comprendido entre la

Partes MYRA LUCILA PEÑA GOMEZ Vs. MEN - FOMAG. b) Monto de la sanción moratoria. $104.011,2x142= $14769.562 c) Indexación de la condena. Comprende el periodo comprendido entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el DAÑE: Ra = $14769,562 x 1.21= $17'871.170.02 Diecisiete millones ochocientos setenta y un mil ciento setenta pesos Mete 02/100

F. Costas Se condenará en costas en esta instancia al FOMAG, Art.365 del CGP.

Liquídense en la Secretaría del juzgado de origen, Art. 366 ibídem. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. Primero. Revocarfla ^nt^f a ni j»<Mif ra if stlr^ proferida el veintisiete (27) de septiembre! de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, que niega las pretensiones de la demanda, y en su lugar quedará de la siguiente manera: "Primero: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto originado de la petición radicada el día 04.11.2016, que niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora de la ley 1071 de 2006.

Segundo: A título de restablecimiento del derecho. Condenar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a la señora Myra

2006.

Segundo: A título de restablecimiento del derecho. Condenar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a la señora Myra Lucia Peña Gómez con cédula de ciudadanía 63'286.789, la suma de Diecisiete millones ochocientos setenta y un mil ciento setenta pesos Mete 02/100, por concepto de sanción moratoria en el pago de cesantías parciales.

Tercero: Condenar en costas de primera instancia a la parte demanda, las cuales se liquidaran de manera concentrada".

Ra= Rh X IPC Final fenero/20191=143.27= 1,21 IPC Inicial [febrero/ 2016]=127,78

FALLA:9

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca sentencia de primera que niega pretensiones. Exp. No. 680013333011-2018-00140-01

Partes MYRA LUCILA PEÑA GOMEZ Vs. MEN - FOMAG.

Segundo. Condenar en costas en primera y segunda instancia a la parte demandada. Tercero. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. ^/2019. Los Magistrados,