TA SANT - 680013333011-2018-00173-01-(17-01-2019)

\3> Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia un

COHSOI^ESTMX)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, diecisiete (17) de enero de dos mil diecinueve (2019)

Demandante: Demandado:

Medio de Control: Tema:

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 680013333011-2018-00173-01

FLOR ÁNGELA RANGEL CALDERÓN con cédula de elúdanla No.37.887.763

MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Sanción moratoria de cesantía parcial/ acto escrito extemporáneo. Se decide el recurso de apelación interpuesto por el MEN-FOMAG contra la Sentencia proferida en la Audiencia inicial celebrada en el proceso de la referencia el 04.10.2018 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, previa ía siguiente reseña.

I. ANTECEDENTES

j A. La Demanda

1. Pretensiones

(Fls.13-14) 1.1. Declarar la nulidad: del acto administrativo ficto o presunto, originada en la no respuesta a la petición presentada el 10.10.2017, relacionada al reconocimiento de la sanción moratoria. 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MENFOMAG a

la no respuesta a la petición presentada el 10.10.2017, relacionada al reconocimiento de la sanción moratoria. 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MENFOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria de Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en el pago de cesantías parciales, solicitadas el 16.03.2016. 1.3. Condenar al MEN-FOMAG a reajustar con el IPC la sanción moratoria. 1.4. Dar aplicación a los artículos 188, y 192 del OPACA y condenar en costas

2. Hechos

(Fls.14-15)Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Soiange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo quinto. Exp. No.

680013333011-2018-00173-01. Partes FLOR ÁNGELA RANGEL CALDERÓN Vs. MEN - FOMAG.

La parte demandante afirma que, como docente en los servicios públicos estatales, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, expidiéndose en tal virtud la Resolución 0627 del 10.05.2016, haciéndosele el pago de las mismas el 30.08.2016 por intermedio de entidad bancaria. Sostiene que el plazo oportuno para dicho pago, iba hasta el 23.06.2016 de donde, se causó una mora de 66 días, por lo que el 10.10.2017 solicitó su reconocimiento y pago, obteniendo respuesta negativa en el acto aquí acusado.

B. Normas violadas y concepto de violación.

(FI.15-19)

una mora de 66 días, por lo que el 10.10.2017 solicitó su reconocimiento y pago, obteniendo respuesta negativa en el acto aquí acusado.

B. Normas violadas y concepto de violación.

(FI.15-19) Se citan como tales, los articulos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y 15 de la L.91/89, 1 y 2 de la L.244/95 y 4 y 5 de la L. 1071/06. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala asi: 1. Violación directa de la ley. 1.1. Las leyes citadas, regularon la situación particular respecto del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, en donde ellas establecen un término perentorio para su reconocimiento de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago después de haberse expedido el acto administrativo de reconocimiento. 1.2. El reconocimiento y pago, no deben superar los 65 días hábiles después de haberse radicado la solicitud, so pena de generarse una sanción para la entidad, equivalente a un dia de salario hasta que se efectúe el pago de la cesantía.

C. Contestación a la demanda

(Fls.53-64) El MEN - FOMAG por intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a todas las pretensiones de la demanda, al carecer de fundamento fáctico y jurídico, toda yez que la resolución cuya nulidad se pretende, se ajusta a la normatividad vigente. Señala, que el Decreto 2831 de 2005, reglamentó el

fáctico y jurídico, toda yez que la resolución cuya nulidad se pretende, se ajusta a la normatividad vigente. Señala, que el Decreto 2831 de 2005, reglamentó el inciso 2 del Art. 3 y el numeral 6 del Art.7 de la Ley 91 de 1989, y el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, creó un procedimiento exclusivo y especial para el trámite de las solicitudes de reconocimiento dé las prestaciones sociales de los afiliados al Fomag, en el cual se determina claramente las etapas, términos y demás formalidades para este efecto. Adiciona que el pago de cesantías docente, está sujeto a la apropiación presupuesta! y al turno respectivo. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art. 102 del Decreto 1848/1969 11) Falta de legitimación por pasiva, pues no es quien expide los actos de reconocimiento de prestaciones sociales. 111) Vinculación del litisconsorte, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., como responsable de la3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Soiange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo quinto. Exp. No. 680013333011-2018-00173-01. Partes FLOR ÁNGELA RANGEL CALDERÓN Vs. MEN - FOMAG. administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado, iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(Fís.68-73)

administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado, iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(Fís.68-73) Como ya se dijo, es proferida en la Audiencia Inicial celebrada en el proceso de la referencia, el cuatro (04) de octubre de dos mil dieciocho (2018), por la señora juez once administrativo del circuito judicial de Bucaramanga, que resuelve denegarse las pretensiones de la demanda, con la tesis según la cual: i) La demandante tiene la calidad de docente Nacionalizada y su vinculación es anterior al 31 de diciembre de 1989 por lo que tiene derecho al beneficio del régimen retroactivo de cesantías, a diferencia de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 a quienes les aplica el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad. (ii) Sobre la sanción moratoria en el régimen retroactivo de cesantías, se fundamenta en lo manifestado por el Consejo de Estado^ " la demandante es beneficiaría del régimen retroactivo de cesantías en ios términos de ia ley 6° de 1945 y demás normas complementarías" (iii) Concluye que la sanción moratoria prevista en la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006 es propia del régimen de cesantías anualizado y no puede ser extensiva al régimen retroactivo, toda vez que no fue prevista por las normas propias de este régimen.

D. La Apelación

(Fls.78-84) La parte demandante solicita revocar la sentencia: al considerar que esta, incurrió en defecto orgánico al no resolver el conflicto planteado, variando la pretensión y decidiendo el asunto sin tener en cuenta las disposiciones

(Fls.78-84) La parte demandante solicita revocar la sentencia: al considerar que esta, incurrió en defecto orgánico al no resolver el conflicto planteado, variando la pretensión y decidiendo el asunto sin tener en cuenta las disposiciones aplicables, ni relevantes para el caso debatido que se ha expuesto reiteradamente. Sostiene que la Ley 1071 de 2006 que adiciona y modifica la Ley 244 de 1955, en lo que respecta a la sanción moratoria es aplicable a todos los servidores públicos incluyendo a los docentes oficiales, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Respecto de la condena en costas, mencionada que la parte motiva difiere de la resolutiva al no condenar en costas.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 02.11.2018

(FI.89), quien la admite el 07.11.2018 (FI.90) ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten en debida forma, según lo muestran los folios 91-95. El ^ Consejo de EstadoSala de lo Contencioso AdministrativoSección SegundaSubsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, 12 de octubre del 2016, Rad. 08001-23-31-000-2011-0062001(1342-16).Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Soiange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo quinto. Exp. No.

680013333011-2018-00173-01. Partes FLOR ÁNGELA RANGEL CALDERÓN Vs. MEN - FÓMAG.

que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo quinto. Exp. No. 680013333011-2018-00173-01. Partes FLOR ÁNGELA RANGEL CALDERÓN Vs. MEN - FÓMAG. 21.11.2018 reingresa el expediente al Despacho Ponente (FI.96), quien el 22.11.2018 ordena el traslado para alegar y respectivo concepto del Ministerio Público (FI.97), el proceso vuelve al Despacho Ponente para fallo el 12.12.2018 (Fl. vtc), el que se registra el 17.01.2019 y se pasa a estudio de la Sala. De trámite se destacan las alegaciones, asi:

1. La parte demandante a Fls.102-106, se ratifica en los argumentos de la demanda y solicita confirmar la sentencia por estar probado el derecho. En cuanto a la indexaclón, se referencia a la sentencia de unificación del Consejo de Estado bajo radicado CE-SUJ-012-2018 (SUJ-012-S2), del 18 de julio de 2018; la cual manifestó que la sanción moratoria no puede indexarse al valor presente, mas sin embargo; ello no significa desconocer la aplicación del ajuste al valor de la condena eventual en los términos descritos en el articulo 187 del

C.P.A.C.A.

2. El FOMAG a folios 107-117, se ratifica en sus argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

3. El Ministerio Público no rindió concepto alguno.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve asi: Pjl: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción moratoria de un docente oficial por el pago tardío de sus cesantías parciales.

Tesisi: Si.

FundamentoJurídicol. Sentencia de Unificación "CE-SUJ-SII-012-2018" según la cual, la naturaleza jurídica del empleado docente del sector oficial es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Pj2: ¿Es jurídicamente viable, indexar la sanción moratoria reseñada en el ítem anterior? Tesis2: No. FundamentoJurídico2: Sentencia de Unificación Ib., según la cual, se descarta la indexaclón de la sanción por mora en el pago de las cesantías, porque ésta sanción legal es una penalidad severa, que de reconocer la indexaclón.5 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Soiange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo quinto. Exp. No. 680013333011-2018-00173-01. Partes FLOR ÁNGELA RANGEL CALDERÓN Vs. MEN - FÓMAG. implicaría doble castigo por la misma causa. Además, en el régimen anualizado de cesantías, la base para calcularla será el correspondiente al de la

implicaría doble castigo por la misma causa. Además, en el régimen anualizado de cesantías, la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados, necesariamente y por definición viene reajustado cada año con los Indices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, se si trata de relaciones legales y reglamentarlas. Lo anterior, "no Implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Art. 187 del CPACA que permite la indexaclón o actualización del valor de la sanción, desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

C. Marco jurídico Precedente vertical: Sentencia "CE-SUJ-SII-012-2018", que en su Art.5°, otorga efecto "retrospectivo" a la misma y por ende, aplica a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece

en ella, las siguientes reglas:

1. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencia del 23.08.2018^

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el término de la administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10

administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10 días de ejecutoria + 45 días posteriores a la ejecutoria), según el Item 3.2., párrafo 115 de la Sentencia de Unificación citada, en la que inaplica por ilegal, el Decreto 2831 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006.

3. El salario base de liquidación de la sanción moratoria. Se explica en el Item 3.3.de la sentencia, asi: - Respecto de Cesantías definitivas: Es la asignación básica salarial para la época en que finalizó la relación laboral, "por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas"; - Tratándose de cesantías parciales: "la asignación básica para la liquidación de la sanción, será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora... por ser la fecha en que se hace exigióle tal prestación social". En el párrafo 143 Ib, la sentencia contiene el siguiente cuadro: ^ Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAGTribunal Administrativo de Santander. M.P. Soiange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo quinto. Exp. No.

680013333011-2018-00173-01. Partes FLOR ÁNGELA RANGEL CALDERÓN Vs. MEN - FÓMAG.

RÉGIMEN

que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo quinto. Exp. No.

680013333011-2018-00173-01. Partes FLOR ÁNGELA RANGEL CALDERÓN Vs. MEN - FÓMAG.

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA

(Asignación Básica)

EXTENSIÓN EN EL TIEMPO

(varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable

4. Sobre la indexación de la sanción moratoria. Concluye la precitada SU, que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 187 del OPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos:

1. Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil,

2. La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella",

3. Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores

sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN. "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el articulo 187 del CPACA".

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexaclón por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) si hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

D. Análisis de pruebas:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales: 16.03.2016, según se afirma en la parte motiva de la resolución ya reseñada.

3. El acto escrito que resuelve la petición anterior o Resolución 0627 del 10.05.2016 es extemporáneo, esto es, después de los 15 días de ley para hacerlo.

4. Fecha de pago: 30.08.2016 según FI.6, por medio de entidad bancaria.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Soiange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo quinto. Exp. No.

680013333011-2018-00173-01. Partes FLOR ÁNGELA RANGEL CALDERÓN Vs. MEN - FOMAG.

5. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 30.06.2016 (70 días hábiles contados a partir del 16.03.2016).

5. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 30.06.2016 (70 días hábiles contados a partir del 16.03.2016).

6. Tiempo de Mora: 60 días de mora (sesenta días) calendario: comprendidos entre el 01.07.2016 y 29.08.2016 (31 días de julio + 29 días de agosto del 2016).

7. Base de la liquidación moratoria: Asignación básica vigente al momento de la mora: $3'120.336 según el folio 3 del expediente.

8. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigible el 01.07.2016 la petición de la sanción en sede administrativa se hace el 10.10.2017 según Fls.32-35) y la demanda se presenta el 03.05.2018 según Fl. 36 Ib.

E. Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, se condenará a titulo de restablecimiento del derecho, al pago del siguiente valor: a) Base de liquidación moratoria: $3'120.336/mes /30= $104.011 b) Monto de la sanción moratoria. $104.011x 60 días de mora = $6'240.660 c) Indexación de la condena. Comprende el periodo comprendido entre la fecha de pago de la cesantía o cese de ia mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el DAÑE:

Ra= Rh X IPC Final rdiciembre/20191=143.27 = 1.08 IPC Inicial Dunio/2016]= 132.58 Ra = $6'240.660x 1.08 = $6739.912.8 Seis millones setecientos treinta y nueve mil novecientos doce pesos con

IPC Inicial Dunio/2016]= 132.58 Ra = $6'240.660x 1.08 = $6739.912.8 Seis millones setecientos treinta y nueve mil novecientos doce pesos con Mete 8/100.

F. Costas Se condenará en costas en esta instancia al FOMAG, Art.365 del CGP.

Liquídense en la Secretaria del juzgado de origen, Art. 366 ibidem. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la Sentencia proferida el cuatro (04) de octubre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en cuanto niega las pretensiones de la demanda, y en su lugar, quedará de la siguiente manera:8 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Soiange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo quinto. Exp. No. 680013333011-2018-00173-01. Partes FLOR ÁNGELA RANGEL CALDERÓN Vs. MEN - FOMAG. "Primero: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto originado en la no respuesta a la petición presentada el 10.10.2017, relacionada al reconocimiento de la sanción moratoria.

Segundo: A titulo de restablecimiento del derecho. Condenar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a la señora FLOR ÁNGELA RANGEL CALDERÓN con cédula de ciudadanía

Segundo: A titulo de restablecimiento del derecho. Condenar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a la señora FLOR ÁNGELA RANGEL CALDERÓN con cédula de ciudadanía 37.887.7G3, la suma de Seis millones setecientos treinta y nueve rnil novecientos doce pesos con Mete 8/100. ($6739.912.8), por concepto de sanción moratoria en el pago de cesantías parciales. Tercero: Condenar en costas de primera instancia a la parte demanda, las cuales se liquidaran de manera concentrada." Segundo. Condenar en segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origen.

Tercero. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. 01/2019. Los Magistrados,