TA SANT - 680013333012-2013-00393-01-(17-01-2019)

Rama Jvjdiciai Conserjío Superior de la Judicatura República de Colombia nnn

CONSEJO DE ESTADO

JUSTMCIAOUU - COMTWM.

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dr. RAFAEL GUTIERREZ SOLANO

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZRÉGIMEN DE TRANSICIÓN IBL Y FACTORES SALARIALES Bucaramanga, TI 1113x11 % MÍE íE Uí

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ACCIONANTE: LUIS ROBERTO DIAZ NIÑO ACCIONADO: ADMINISTRADORA CLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONESEXPEDIENTE: 2013-00393-01

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el 30 de junio de 2016 por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judiciai de Bucaramanga que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

A. HECHOS (Folio 4) Mediante Resolución N<> 11357 de 2008 y 2291 de 2011 el Instituto de Seguro Social reconoció pensión de jubilación al demandante desconociendo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 sin tener en cuenta que fe empleado público y se debía tener en cuenta lo establecido por la Ley 33 de 1985, con el promedio del último año y todos los factores salariales.

El día 10 de mayo de 2012 solicitó la reliquidación de su pensión con ei fin de que se le reconociera la misma apiicando en forma íntegra el régimen contenido en la Ley

último año y todos los factores salariales. El día 10 de mayo de 2012 solicitó la reliquidación de su pensión con ei fin de que se le reconociera la misma apiicando en forma íntegra el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, esto es, en un monto pensional del 75% con el promedio del último año de servicios e incluyendo la totalidad de factores percibidos en dicho periodo; petición frente a la que no se obtuvo respuesta, configurándose el acto ficto acusado.Rama Judicial Consejo Su pe rio ' cié la Judicatura República de Colombia nnn

CONSEJO DE ESTADO AMttICUt - OUU - eOMTROC

SIGCMA-SGC

B. PRETENSIONES (Folios 3) ^^PRIMERO. Que se declare producido el fenómeno del silencio administrativo negativo en que ha Incurrido la parte demandada, por no haber resuelto la petición de rellquidaclón o solicitud de reconocimiento pensional definitivo, allegado a esta demanda de fecha de recib ido el 10 de mayo de 2012.

SEGUNDO. Se declare que es NULO el acto presunto resultante del anterior silencio administrativo en que Incurrió la entidad demandada, que lleva tácitamente la negativa de la prosperidad de esta petición presentada. TERCERO. Que se declare a favor del actor el derecho a una pensión de vejez o jubilación conforme al régimen general de los empleados públicos, liquidándose el monto, salarlo base de liquidación y factores salariales que habitualmente y periódicamente reciba como retribución de sus servidos y respetándose los derechos adquiridos. CUARTO. Que como consecuencia de lo anterior, se decrete el

públicos, liquidándose el monto, salarlo base de liquidación y factores salariales que habitualmente y periódicamente reciba como retribución de sus servidos y respetándose los derechos adquiridos. CUARTO. Que como consecuencia de lo anterior, se decrete el restablecimiento del derecho vulnerado, rellquidándose la pensión o efectuándose un reconocimiento pensional definitivo conforme al régimen pensional de los empleados públicos, teniendo en cuenta el promedio del último año, con todo emolumento o factor salarial o pensional contemplado y además como quedo dicho todas las sumas que habitualmente y periódicamente reciba el servidor a título de retribución por sus servidos. QUINTO. Que conforme a la rellquidaclón solicitada, se cancele el retroactivo por la diferencia generada entre la pensión reconocida de forma provisional, desde que comenzó a recibir el derecho pensional, hasta el momento del fallo en este proceso judicial. SEXTO. Que se reconozca la Indexadón de los valores causados, conllevando a actualizarse desde que se originó la obligación hasta la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia. SEPTIMO. Se ordene dar cumplimiento a la sentencia conforme lo señala el artículo 195 del Código Contencioso Administrativo".

C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se invocan: Constitución Política, arts. 1, 48 y 53. Ley 100 de 1993, art. 36, Ley 33 de 1985, art. 1° y 30.

Como concepto de violación se alega que, la entidad demandada desconoció el principio de inescindibilidad de la norma en tanto no aplicó en su integridad el

1993, art. 36, Ley 33 de 1985, art. 1° y 30. Como concepto de violación se alega que, la entidad demandada desconoció el principio de inescindibilidad de la norma en tanto no aplicó en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, pues reconoce la pensión conforme a dicho régimen, pero da aplicación a la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 inciso 3° para efectos de liquidación y no con el promedio del último año de servicios e inclusión de todos los factores salariales. Se asegura que el demandante cumplió los requisitosRama Judicial Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia

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SIGCMA-SGC legales para la aplicación en su integridad del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por haber cotizado por más de 20 años en calidad de empleado público.

D. CONTESTACION DE LA DEMANDA (Folios 75-80) La entidad demandada se opone a ia prosperidad de ias pretensiones afirmando que los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión del actor corresponden a los señalados taxativamente en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y no los solicitados por éste, conforme lo dispone el inciso 3" del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Alega que COLPENSIONES ha cumplido a cabalidad con la normatividad vigente para reconocimiento pensional dispuesto frente al actor, por lo que no se configura violación alguna al respecto.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de primera instancia el Juzgado Doce Administrativo Oral del

reconocimiento pensional dispuesto frente al actor, por lo que no se configura violación alguna al respecto.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de primera instancia el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judiciai de Bucaramanga declaró la nulidad del acto ficto acusado; ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión del actor, incluyendo los factores salariales devengados a partir del 1° de marzo de 2011; declaró no probada la excepción de pago y prescripción y condenó en costas a la entidad demandada.

Como sustento de su decisión el a-quo sostuvo la tesis según la cual, el demandante es beneficiario del régimen de transición y tiene derecho a que se le otorgue la pensión de jubilación teniendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, en observancia y acatamiento a la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y la sentencia SU 4683 del 25 de febrero de 2016, encontrando configurando el vicio de falsa motivación de los actos acusados.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Como fundamento de su recurso de apelación la parte demandante sostiene que, el a quo no tuvo en cuenta en el numeral tercero de la parte resolutiva de su sentencia ia inclusión como factor salarial el auxilio de alimentación que se canceiaba mensual, la bonificación por recreación y la prima de servicios, solicitandonñn tfnÉ ^ CONEJO DE ESTADO \wHF/ ' de esta manera se adicione la sentencia para que se incluyan todos los factores salariales.

IV. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

^ CONEJO DE ESTADO \wHF/ ' de esta manera se adicione la sentencia para que se incluyan todos los factores salariales.

IV. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de fecha 10 de octubre de 2017 se admitió el recurso de apelación, ordenándose su notificación personal al Ministerio Público (Foi. 171). Mediante providencia dei 7 de diciembre de 2017, de conformidad con lo previsto en el numeral 4° del artículo 247 del CPACA se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto de fondo

(Fol. 176). En esta etapa procesal, las partes guardaron silencio y el Ministerio Público presentó su alegato de conclusión manifestando que se debe modificar la sentencia de primera instancia ordenando a la demandada que reliquide la pensión del actor incluyendo además de los factores salariales enunciados en la parte resolutiva de ia providencia, el subsidio de alimentación mensual y la prima de servicios.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico El problema jurídico a resoiver se circunscribe a determinar si el señor LUIS ROBERTO DIAZ NIÑO, en aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la entidad accionadaCOLPENSIONES-, le reliquide la pensión de jubilación de que es beneficiario, con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales señalados en la demanda.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales señalados en la demanda. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL El accionante, es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de ia Ley 100 de 1993. Fue pensionado con el régimen anterior contenido en Ley 33 de 1985 -lo cual no es objeto de controversia-, en cuyo artículo 1° dispuso que "el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por/ ..^^%P^ \a Judicial ^^^M ^^^^ 1 'JnM|' i Consejo Superior de la Judicatura I | W^U M • V ^'9 República de Colombia — U

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SIGCMA-SGC /a respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salarlo promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio" liquidada sobre ios mismos factores que hubieren servido de base para calcuiar los aportes y enlistó en su artículo 3° los que serían considerados para esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985. En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Corte Constitucional en

fue dispuesto por la Ley 62 de 1985. En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015^ estableció un cambio de jurisprudencia y señaló como precedente la sentencia C-258 de 2013^ en lo que respecta a la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el IBL no es un elemento del régimen de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca y como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas (CP art 48). Ahora, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, definió como tema a unificar^ "si el Inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de translclón"\i en sentencia del 28 de agosto de 2018^ sentó como jurisprudencia lo siguiente: "1. El Ingreso Base de Liquidación del Inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarlas del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general

la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarlas del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: ' Referencia: Expediente T3.558.256-Magistrado Ponente:-Jorge Ignacio Preteit Chaijub, sentencia dei veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015) ^ Proferida para definir la constitucionalidad del art. 17 Ley 4 de 1992 ' Mediante auto de 29 de agosto de 2017 " Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Paiomino Cortés; Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Giadis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Sociai E.I.C.E. En Liquidación ; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de ia Ley 100 de 1993.Rama Judicial Consv|0 Superior de la Judicatura ririn República de Colombia CONSEJO DE ESTADO AflITICUl . «uu. eeWTMI.

SIGCMA-SGC 5/ faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el Ingreso base de liquidación será (I) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (11) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado

pensión, el Ingreso base de liquidación será (I) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (11) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. SI faltare más de diez (10) años, el Ingreso base de liquidación será el promedio de los salarlos o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE.

3. Los factores salariales que se deben Incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarlos de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones".

Precisó que la tesis que adoptó la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos simplemente están enunciados y ello no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad, no obstante,

materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad, no obstante, consideró en este nuevo análisis que "dicho criterio Interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". Señaló además que, el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, corresponde a una interpretación con la que "I) se garantiza que la pensión de los beneficiarlos de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (11) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iil) se asegura la viabilidad financiera del sistema". Así las cosas, teniendo en cuenta los efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuyas reglas jurisprudenciales en ella fijadas "se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodlficables"^ dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge' (^j SSSbir"'''^''"^" nhn Í|MI I SIGCMA-SGC CONSEJO DE ESTADO x^fcLy/ ' íntegramente y observará para la resolución del caso concreto la regla

CONSEJO DE ESTADO x^fcLy/ ' íntegramente y observará para la resolución del caso concreto la regla jurisprudencial en ella fijada, así como sus subreglas.

2. Caso Concreto Conforme a lo expuesto en el acápite anterior, advierte la Sala que perteneciendo el demandante al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los actos acusados, en cuanto liquidaron la pensión de jubilación del demandante aplicando el IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y conforme los factores de que trata el Decreto 1158 de 1994 y el acto ficto que negó la reliquidación de la pensión con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios e inclusión de la totalidad de factores percibidos en dicho periodo, se ajustan a la legalidad.

En conclusión, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018^ frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, se revocará la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto ficto configurado y dispuso el restablecimiento del derecho al demandante para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

D. COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del C.G.P, siendo vencida en juicio la parte actora, procedente resultaría disponer condena en costas a su cargo en ambas instancias. No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de

vencida en juicio la parte actora, procedente resultaría disponer condena en costas a su cargo en ambas instancias. No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de proceder a ello, si en cuenta se tiene que el ejercicio del presente medio de control tuvo respaldo en la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado que sobre la materia objeto de la presente litis imperaba, siendo lo que genera en esta instancia la revocatoria de la sentencia de primera instancia y la denegatoria de las pretensiones el cambio de la línea jurisprudencial sostenida por esa H. Corporación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, ^ Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Paiomino Cortés; Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Giadis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación ; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.Rama Judicial Conseno Superi República de Colombú; r de la Judicatura nnn

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SIGCMA^GC FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga de fecha 30 de junio de 2016 y en su lugar, DENEGAR las pretensiones de la demanda, conforme lo

FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga de fecha 30 de junio de 2016 y en su lugar, DENEGAR las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en ambas instancias, conforme lo indicado en la parte motiva de ésta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 9