TA SANT - 680013333012-2013-00432-01-(24-05-2019)

\`,`1.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

luMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLIC0

TRIBUNAL ADMINISTRATIV0 DE SANTANDER

MAGISTRAD0 PONENTE: Dr, JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Bucaramanga,

PROCESO:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

EXPEDIENTE No: TEMA: V [ : í`i T i C J /\ T R ü ( = /, ) c!E'Y.,\Y6 oEO:r;SMll

DIEciNUEVÉ 2819

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EMILCE JAIMES DE PACHECO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES680013333012 - 2013 -00432-01

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ/ REGIMEN DE

TRANSICION EMPLEADO PÚBLICO / SENTENCIA DE UNIFICAclóN Se decide el recurso de APELAclóN interpuesto por la parte demandada contra de la sentencia proferida el 29 de junio de 2016 por el Juzgado Doce Administrativo Oral de Bucaramanga, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda y fue aclarada la sentencia mediante en proveído del 3 de noviembre de 2016.

1. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES.

Se resumen de la siguiente manera: PRIMERA. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 2249 de 2011 mediante la cual

1. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES.

Se resumen de la siguiente manera: PRIMERA. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 2249 de 2011 mediante la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión, desconociendo el régimen de transición. SEGUNDA. Declarar la nulidad de la resolución 6661 de 2011 que resolvió el recurso de reposición TERCERO. Declarar la nulidad de Resolución VPB 2174 de 2011 por el cual se resoMÓ el recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida. CUARTO. A ti'tulo de restablecimiento del derecho ordenar a la demandada a reconocer y liquidar la pensión de jubilación de la parte demandante con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, debidamente indexada. QUINTO. Se condene en costas y agencias en derecho

2. HECHOS Que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconoció a la actora la pensión de vejez en cuantía del 75%, solicitó la reliquidación de su derecho, esto es con el 75% de los factores devengados durante el último año de servicios, siendo negadar)|í, íi,\-, Dí:y\,(í,,Í)

75% de los factores devengados durante el último año de servicios, siendo negadar)|í, íi,\-, Dí:y\,(í,,Í) <,`t / L`, `.^ Í;f;t`)€,` ;')3,l,, ,~! 2/(^jn 3í)f.3Z !t)= mediante los actos adminis[rativos demandadas

3. NORMAS VI0LADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante trae a colación las siguientes normas: Constitucionales: 1, 2, 4, 6 13, 29, 48, 53

Legales: • Leyl437de2011 • Decreto l042y l04!; de l978

• Ley33del985 • Ley62del985 • Sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y Corte Constitucional SU995 de 1999.

En relación con del concei}to de violación manifiesta que las normas que regulan el reconocimiento pensiorial del demandante, en especial la Ley 33 de 1985, disponen que debe ser liquidada sobre el 75°/o de lo devengado en el último año de servicios, incluidos todos los factores que constituyan salario; lo anterior, con fundamento no solo en dicha norma si no en la sentencia de unificación del H.

servicios, incluidos todos los factores que constituyan salario; lo anterior, con fundamento no solo en dicha norma si no en la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, lo cual fue desconocido por la accionada al liquidar la pensión.

11. C(}NTESTAclóN DE LA DEMANDA: La entidad demandada contesto extemporáneamente.

111. SENTENCIA APELADA EL Juzgado Doce Administrativo Oral de Bucaramanga profirió sentencia de primera instanciaí del 12 de mayo ce 2016 declarando la nulidad parcial de la resolución 2249 de 2011 y nulidad de la rest)lución 661 de 2011 y la nulidad de la resolución VPB 2174 de 2013 que negaron la reliquidación de la pensión y ordenó reliquidar la pensión de la parte actora con todo los factores salariales devengados en el último año de servicios y cancelar las diferencias debidamente indexadas.

EI A quo encontró probado que el reconocimiento pensional no se hizo teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios, y para constituir el ingreso base de liquidación se deben incluir los factores devengados en el último año

cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios, y para constituir el ingreso base de liquidación se deben incluir los factores devengados en el último año de servicios, esto es, además de la asignación básica, 1/12 prima de vacaciones, 1/12 bonificación por servicios prestados, 1/i2 de prima de servicios y 1/12 prima técnica, encontrando que le asiste r€izón al demandante.

V. LA APELAclóN Paite demandada2. Solicita que sea revocada la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones, señalando que no pueden ser incluidos en la liquidación de la pensión féictores salariales sobre los que se no se hayan realizado aportes, pues estos, son señalados taxativamente en el decreto 1158 de 1994 y no los solicitados por la demandante. 1 Follos 100 2 Follo 112\,,1 ® Mt:.t,llo d€t ctj,ntl í`,i: NU'.,`~1¿Xí \yz R`tst,~lblt|`,HT`tt= |tt, ,'i`,} L>t`y`~,,Z,r,`t ExiJc>cit?'i(c N(). 680€il3`33i'012 --2(ji3 0{)43¿ t3; Sf.(`CcílcJí? cie s€.gljnd,] ||í;Tclíl(,,trl

Sf.(`CcílcJí? cie s€.gljnd,] ||í;Tclíl(,,trl Reitera que no todo lo devengado por el causante del derecho pensional tiene el carácter de periódico y por lo tanto se requiere que tales conceptos hayan sido devengados en forma habitual, y agrega que los factores que deben ser tenidos en cuenta son únicamente los incluidos en el decreto 1158 de 1994 y por los cuales el empleador efectivamente aportó al sistema. Además, de conformidad con la sentencia SU 230 de 2015 se tiene que IBL no fue sometido a transición, este, solo procede respecto a la edad, monto y semanas de cotización.

VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 7 de marzo de 20173 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia, y con auto de fecha 24 de octubre de 20174 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VII. ALEGATOS DE CONCLUslóN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante5. Solicita que se de aplicación a la sentencia de unificación del 4

conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VII. ALEGATOS DE CONCLUslóN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante5. Solicita que se de aplicación a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por lo que deben tenerse en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en último año de servicios.

Parte demandada y el Ministerio Público no presentaron escrito relacionado. VII.CONSIDEIUCI0NES Estando en esta instancia, y teniendo en cuenta el marco que conllevan los argumentos del recurso de apelación, los problemas jurídicos corresponden a determinar si es procedente ordenar la reliquidación de la pensión del actor para que le sean incluidos todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

VIII. MARCO NORMATIV0 Y JURISPRUDENCIAL El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 19936 determinó que los requisitos de edad, tiempo de sewicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, de quienes al momento de entrar en vigencia dicha norma, tuvieran 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años o más de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, sería el señalado en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, sería el señalado en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. 3 Fo|io 132 4 Fo|io 137 S Foiio 142 6 ARTÍCULO 36. RÉGiMEN DE TRANsicióN. La edad para acceder a ia pensión de ve]ez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mu]eres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mu]eres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensíón de ve]ez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de ve]ez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mu]eres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplícabies a estas personas para acceder a la p€nsión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 3•t(J rjL, D,,`,t``(:L,`)

se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 3•t(J rjL, D,,`,t``(:L,`) L,í,.`(,{,íLi, |t) ^¿) (,,í?!)€`,i``:''} )Á{?L? 2{} .3 í;(`;4`32 0¿ La posición del Honorabl€i Consejo de Estado cuando de aplicar el régimen de transicíón se trata, ha sido oscilante; sin embargo, la última posición asumida ha cobrado firmeza. Se sostiene en ella que el derecho al régimen de transición comprende el beneficio normativo del régimen anterior respecto de la totalidad de aspectos con capacidad de afectar el derecho pensional del empleado, y no una aplicación ``cercenacla" del régimen anterior, en la medida que solo se tenía en cuenta la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Se observa tal posición en sentencia del 18 de febrero de 2010, que unificó la postura respecto al tema, en la Sección Segunda del Consejo de Estado: ``Para la Sala es claro -como se expuso en párrafos precedentes-, que el alcance del régimen de transición respecto de estas personas es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean golbernados sin discriminación alguna por la normatividad

régimen de transición respecto de estas personas es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean golbernados sin discriminación alguna por la normatividad anterior, posición que ha constituido una constante en el tratamiento jurisprudencial del tema y que se adopta una vez más por la Sala, de manera pues que se descarta en principio o al menos €!n cuanto al contenido y alcance del inciso 2° del arti'culo 36 de la Ley 100 una escísión en cuanto al manejo normativo y aplicación de los elementos que componen y determir`an el derecho pensional de los beneficiarios de dicho régimen" (negrillas del original); . Así entonces, no puede desconocerse tal beneficio y fragmentarse el derecho del empleado público bajo una interpretación exegética, limitada al tenor literal utilizado por el Legislador, cuando estableció el régimen de transición en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Una interpretación en sentido contrario afectaría el quaníum pensional a que aspiraba el empleado. No obstante, en reciente sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 20188 la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado trazo los siguientes parámetros para decidir en sede judicial y administrativa los asuntos que versen sobre

20188 la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado trazo los siguientes parámetros para decidir en sede judicial y administrativa los asuntos que versen sobre reliquidación pensional de l¿]s personas que se encuentren cobijadas por el régimen de transición del inciso tercero del numeral 36 de la Ley 100 de 1993: Primera subregla. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere :a:t:a,Pzaardaoeal|oJa,oméhtee:o:,o:':::oendraravnat.:a:,oódnod:íít:ár.:oáee;r:.r:sf:,e::n:::e,:::; según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (1i)) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 1.2. Segunda subregla. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, lo que encuentra sustento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad, la definición de seguridad social prevista en el arti'culo 48 de la Constitución Política y el ¿]cto legislativo 01 de 2005 7 Conse]o de Estado, Sección Segunda-Subsección "A". Sentencia del 18 de febrero de 2010, Radicado: 25000-23-25-0002003-07987-01Expediente; 0836-08. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. S Radicación. 5200i-23-33-000-2012-00143-01 4i`y`ic^tr:¡C í3e comr()i: Nulíc!{`í{i \y` EXL`ríc<t`:ÍTtc` NO, í,808í^333^0í2 2tjí3 0\^,432 t,L

EXL`ríc<t`:ÍTtc` NO, í,808í^333^0í2 2tjí3 0\^,432 t,L Scl`tc`'1cl¿-cií: f,eglj:1d,] 11s=íllt+,l{? 1.3. Consideró el Alto Tribunal que la tesis expuesta en la sentencia del 4 de Agosto de 20109 va en contravi'a del principio de solidaridad en materia de seguridad social pues el criterio interpretativo allí expuesto traspasa la voluntad del legislador ``el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". En consecuencia, tomar en cuenta solo los factores sobre los que se hayan efectuado aportes no afecta las finanzas del Sistema ni pone en riesgo el derecho a la pensión, sino que con esta interpretación ``(i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del Sistema''.

debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del Sistema''. 1.4. Finalmente, en cuanto a los efectos de la decisión, precisó el Honorable Consejo de Estado que los parámetros allí establecidos se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, salvo en los casos en que haya operado la cosa juzgada.

IX. CASO EN CONCRETO.

Teniendo en cuenta los parámetros establecidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, Ia Sala procede a decir lo pertinente.

1. Resolución 2249 de 2011L°, por la cual se reconoció la pensión de jubilación al actor, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

2. Resolución 6661 de 2011íí, por cual se resuelve el recurso de reposición, confirmado la resolución recurrida.

3. Resolución VPB 2174 de 2013, por la cual resuelve el recurso de apelación y se modifica, en el sentido, que el último empleador es el Municipio de Bucaramanga y no como aparece allí en lo demás se confirma en consideración

modifica, en el sentido, que el último empleador es el Municipio de Bucaramanga y no como aparece allí en lo demás se confirma en consideración que el monto se define de conformidad con el artículo 10 de la ley 797 de 2003, los factores salariales son los establecidos en el art. 18 y 19 de la ley 100 de 1993 y artículo 1 del decreto 1158 de 1994, estableciendo el IBL $ 1.182.247 x 76.46% = $ 903.946. Conclusión. La Sala observa que el reconocimiento pensional del demandante se ajusta a los parámetros expuestos en la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado, al igual que los actos mediante los cuales se negó la reliquidación p.ensional, siendo reconocida la prestación por favorabilidad bajo la normatividad de la ley 797 de 2003 y el ingreso base de obtuvo de conformidad con los art. 18 y 19 de la ley 100 de 1993 y el art. 1 decreto 1158 de 1994. 9 ``Según la cual el artículo 3 de la Ley 33 cle 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de llquiclación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros

base de llquiclación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el traba]ador durante el último año de prestación de servicio" 10 Folio 2. 11 Folio 6 5 IEE!•?rlt\, .,:,, D, y,\,( r",) 2,');3 í/t),.3? '): Lo anterior, impone revocar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó reliquidar la pensión de la parte actora con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

X. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA.

Teniendo en cuenta que la decisión de revocar la decisión apelada para negar las pretensiones de la demancla se fundamenta en la reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, la Sala se abstiene de imponer condena en costas al demandante en ninguna de las instancias. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVóCASE la sentencia apelada y en su lugar NIÉGANSE las pretensiones de la demand€i. SEGUNDO. Sin condena en costas en ninguna de las instancias.

TERCERO. Ejecutoriada e: ;ta providencia DEVUÉLVASE el expediente Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI.

E BLANCO VILLAMIZA