TA SANT - 680013333012-2013-00438-02-(04-04-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Bucaramanga, Cü/.T.lb (o;) ¿í

ALRU DE DÜS MI DIECINUEVE 2 01b

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

JOSE DEL CARMEN MEDINA DUARTE

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-.

EXPEDIENTE No: 680013333012 - 2013 - 00438 - 02

TEMA: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ/ REGIMEN DE

TRANSICIÓN EMPLEADO PÚBLICO / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demandada contra de la sentencia proferida el 12 de agosto de 2016 por el Juzgado Doce Administrativo Oral de Bucaramanga, mediante la cual se concedieron a las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES.

Se resumen de la siguiente manera: PRIMERA. Declarar la nulidad de la Resolución RPD 023553 de 2013 mediante la cual se niega al demandante la reliquidación de la pensión de vejez, y de las Resoluciones No RDP 029026 de 2013 que decide el recurso de apelación. SEGUNDA. A título de restablecimiento del derecho ordenar a la demandada a reconocer y reliquidar la pensión de jubilación de la parte demandante con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último años de servicios.

SEGUNDA. A título de restablecimiento del derecho ordenar a la demandada a reconocer y reliquidar la pensión de jubilación de la parte demandante con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último años de servicios.

2. HECHOS Se indica en la demanda que el accionante prestó sus servicios al Estado por más de 20 años siendo su último cargo el de operador de maquina pesada en el

Ministerio de Transporte. Mediante Resolución No. 12537 de 2006 CAJANAL EICE reconoció la pensión de vejez sobre el 75% pero sin tener en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios, por lo que solicitó la reliquidación de su derecho, lo que fue negado a través de los actos administrativos demandados.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante trae a colación las siguientes normas:

PROCESO: DEMANDANTE: DEMANDADO:¡ ' K (ablecJiTJento dei Derecho

201;M0438-02

Constitución Política: artículo 2, 6, 25 y 58

Código Civil Ley 57 de 1887, Artículo 10 Ley 1437 de 2011 Ley 6 de 1945 Ley 4 de 1966 Decreto 1743 de 1966 Decreto 3135 de 1968 Ley 5 de 1969 Ley 33 de 1985 Ley 62 de 1985 Ley 71 de 1988 Ley 71 de 1961 Decreto 1042 y 1045 de 1978. En relación con del concepto de violación manifiesta que la administración abuso de su competencia discrecional al negar la reliquidación de la pensión del

Ley 71 de 1961 Decreto 1042 y 1045 de 1978. En relación con del concepto de violación manifiesta que la administración abuso de su competencia discrecional al negar la reliquidación de la pensión del demandante. Por ser la pensión un derecho que no prescribe y la solicitud de revisión o reliquidación un derecho accesorio se infiere que en cualquier momento se puede peticionar con el fin que se revise y se incluyan factores salariales a que tiene derecho y que no fueron tenidos en cuenta al reconocer la pensión de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado. Las normas que regulan el reconocimiento pensional del demandante, en especial la Ley 33 de 1985, disponen que debe ser liquidada sobre el 75% del promedio devengado en el último año de servicios, incluidos todos los factores que constituyan salario. Además, al actor no le es aplicable la ley 100 de 1993, en respeto a cada régimen, específicamente al de transición, por lo que la pensión del aquí demandante debe ser reconocida con la normatividad anterior a la ley 100, y deben incluirse la totalidad de los factores salariales devengados en el año que adquirió el status pensional como lo establece la sentencia del 2010 del Honorable Consejo de Estado en garantía al igualdad, al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda señalando que la pensión se liquida con fundamento en lo aportada por el empleador y los factores determinados en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de

La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda señalando que la pensión se liquida con fundamento en lo aportada por el empleador y los factores determinados en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, por lo que no es procedente la reliquidación de la pensión sobre lo devengado en el último año de servicios. Considera que la línea jurisprudencial aplicable corresponde a la de la Corte Constitucional - sentencia C 258 de 2013 -, además los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, lo cual no fue desvirtuado por el accionante. Finalmente la UGPP no es la entidad llamada al pago de las diferencias por cuanto no fue quien incumplió con mandato de adelantas las cotizaciones por la totalidad de lo devengado por el demandante.

III. SENTENCIA APELADA EL Juzgado Doce Administrativo Oral de Bucaramanga profirió sentencia de primerainstancia^ de fecha 12 de agosto de 2016, i) declaró no probada las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de título y causa, genérica, innominada. Y la de prescripción, ii) declaro la nulidad de la Resolución RDP 023553 del 23 de mayo de 2013 y la Resolución RDP 029026 del 25 de junio de 2013, iii) se ordena a la unidad ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES DE PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP a título de restablecimiento reliquidar la pensión de vejez incluyendo los factores salariales devengados en el último año de servicios, iv) ordenar a la ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

CONTRIBUCIONES DE PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP a título de restablecimiento reliquidar la pensión de vejez incluyendo los factores salariales devengados en el último año de servicios, iv) ordenar a la ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES DE PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP pagar al demandante las diferencias indexadas, v) condenar en costas a la UGPP. El A quo encontró probado que el reconocimiento pensional en Resolución No. 12537 de 2006 se hizo teniendo en cuenta el promedio de lo devengado los último 8 meses de servicios, en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pero sin tener en cuenta la totalidad de los factores devengados lo que contraviene el parámetro establecido en la sentencia de unificación por parte del Honorable Consejo de Estado.

V. LA APELACIÓN Parte demandada^. Solicita que sea revocada la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones, señalando que no pueden ser incluidos en la liquidación de la pensión factores salariales sobre los que se no se hayan realizado aportes, situación que vincula a una falta de legitimación material de la UGPP para responder ante una orden de reliquidación. Reitera que no todo lo devengado por el causante del derecho pensional tiene el carácter de periódico y por lo tanto se requiere que tales conceptos hayan sido devengados en forma habitual, y agrega que los factores que deben ser tenidos en cuenta son únicamente los incluidos en el decreto 1158 de 1994.

Agrega que debe atenderse a lo dispuesto en las sentencias C 258 de 2013, la SU 230

los factores que deben ser tenidos en cuenta son únicamente los incluidos en el decreto 1158 de 1994. Agrega que debe atenderse a lo dispuesto en las sentencias C 258 de 2013, la SU 230 de 2015 y SU 427 de 2016 proferidas por la Honorable Corte Constitucional, por ende para la liquidación pensional de las personas a quienes se aplica el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe determinarse si les hace falta menos de 10 años para adquirir del estatus de pensionado caso en el cual se debe reconocer sobre el promedio de lo que les hiciera falta, y en caso contrario, se debe acudir a lo dispuesto en el artículo 21 de la mencionada norma y el monto de la mesada corresponde única y exclusamente a los factores salariales que efectivamente haya cotizado.

VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 2 de febrero de 2017^ se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia, y con auto de fecha 18 de abril de 2018" se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente. Finalmente con auto de fecha 24 de octubre de 2018^ y en atención de la sentencia de unificación proferida en la materia por el Honorable Consejo de Estado, se ordenó una prueba de oficio y una vez allegada la misma el proceso ingresó al Despacho. 1 Folios 157 a 167 2 Folio 170 3 Folio 242

Folio 205 5 Folio 243VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandada^. Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la

2 Folio 170 3 Folio 242 Folio 205 5 Folio 243VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandada^. Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. Parte demandante y el Ministerio Público no presentaron escrito relacionado. VIII.CONSIDERACIONES Estando en esta instancia, y teniendo en cuenta el marco que conllevan los argumentos del recurso de apelación, los problemas jurídicos corresponden a determinar si es procedente ordenar la reliquidación de la pensión del actor para que le sean incluidos todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993'' determinó que los requisitos de edad, tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, de quienes al momento de entrar en vigencia dicha norma, tuvieran 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años o más de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, sería el señalado en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

La posición del Honorable Consejo de Estado cuando de aplicar el régimen de transición se trata, ha sido oscilante; sin embargo, la última posición asumida ha cobrado firmeza. Se sostiene en ella que el derecho al régimen de transición comprende el beneficio normativo del régimen anterior respecto de la totalidad de aspectos con capacidad de afectar el derecho pensional del empleado, y no una aplicación "cercenada" del régimen anterior, en la medida que solo se tenía en

comprende el beneficio normativo del régimen anterior respecto de la totalidad de aspectos con capacidad de afectar el derecho pensional del empleado, y no una aplicación "cercenada" del régimen anterior, en la medida que solo se tenía en cuenta la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Se observa tal posición en sentencia del 18 de febrero de 2010, que unificó la postura respecto al tema, en la Sección Segunda del Consejo de Estado: "Para la Sala es claro -como se expuso en párrafos precedentes-, que el alcance del régimen de transición respecto de estas personas es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean gobernados sin discriminación alguna por la normatividad anterior, posición que ha constituido una constante en el tratamiento jurisprudencial del tema y que se adopta una vez más por la Sala, de manera pues que se descarta en principio o al menos en cuanto al contenido y alcance del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 una escisión en cuanto al manejo normativo y aplicación de los elementos que componen y determinan el derecho pensional de los beneficiarios de dicho régimen" (negrillas del original)^. 6 Folios 209-236 2 ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el

cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las; personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección "A". Sentencia del 18 de febrero de 2010, Radicado: 2500023-25-000-2003-07987-OlExpediente: 0836-08. CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 4Así entonces, no puede desconocerse tal beneficio y fragmentarse ei derecho del empleado público bajo una interpretación exegética, limitada al tenor literal utilizado por el Legislador, cuando estableció el régimen de transición en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Una interpretación en sentido contrario afectaría el quantum pensional a que aspiraba el empleado. No obstante, en reciente sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018^ la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado trazo los siguientes parámetros para decidir en sede judicial y administrativa los asuntos que versen sobre reliquidación pensional de las personas que se encuentren cobijadas por el régimen de transición del inciso tercero del numeral 36 de la Ley 100 de 1993:

para decidir en sede judicial y administrativa los asuntos que versen sobre reliquidación pensional de las personas que se encuentren cobijadas por el régimen de transición del inciso tercero del numeral 36 de la Ley 100 de 1993: Primera subregla. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. 1.2. Segunda subregla. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, lo que encuentra sustento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad, la definición de seguridad social prevista en el artículo 48 de la Constitución Política y el acto legislativo 01 de 2005 1.3. Consideró el Alto Tribunal que la tesis expuesta en la sentencia del 4 de Agosto

eficiencia y universalidad, la definición de seguridad social prevista en el artículo 48 de la Constitución Política y el acto legislativo 01 de 2005 1.3. Consideró el Alto Tribunal que la tesis expuesta en la sentencia del 4 de Agosto de 2010^° va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social pues el criterio interpretativo allí expuesto traspasa la voluntad del legislador "el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". En consecuencia, tomar en cuenta solo los factores sobre los que se hayan efectuado aportes no afecta las finanzas del Sistema ni pone en riesgo el derecho a la pensión, sino que con esta interpretación "(i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del Sistema". 1.4. Finalmente, en cuanto a los efectos de la decisión, precisó el Honorable Consejo de Estado que los parámetros allí establecidos se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, salvo en los casos en que haya operado la cosa juzgada. 9 Radicación. 52001-23-33-000-2012-00143-01 1° "Según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no

1° "Según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por ei trabajador durante el último año de prestación de servicio"IX. CASO EN CONCRETO. Teniendo en cuenta los parámetros establecidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la Sala procede a decir lo pertinente.

1. Mediante la Resolución No 12537 de 2006^^ le fue reconocida al demandante la pensión de vejez, sobre el 75% de lo devengado 8 meses- (asignación básica y horas extras) conforme a la ley 100 de 1993 y sentencia 168 del 20 de abril de 1995.

2. Con la Resolución No RDP 023553 de 2013^^ se negó la solicitud de reliquidación de la pensión en aplicación de la sentencia de unificación, esto es, que le fuesen incluidos todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, señalando que la liquidación fue realizada de conformidad ley 100 de 1993 y decreto 1158 de 1994^^.

3. La decisión de negar la reliquidación pensional fue confirmada con la resolución RDP 029026 de 2013i\o los mismos argumentos.

Conclusión. La Sala observa que el reconocimiento pensional del demandante se ajusta a los parámetros expuestos en la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado, al igual que los actos mediante los cuales se negó la reliquidación pensional. Lo anterior, impone revocar la sentencia de primera instancia que declaró,la nulidad

parámetros expuestos en la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado, al igual que los actos mediante los cuales se negó la reliquidación pensional. Lo anterior, impone revocar la sentencia de primera instancia que declaró,la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó reliquidar la pensión de la parte actora con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

X. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA.

Teniendo en cuenta que la decisión de revocar la decisión apelada para negar las pretensiones de la demanda se fundamenta en la reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, la Sala se abstiene de imponer condena en costas al demandante en ninguna de las instancias. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVÓCASE la sentencia apelada y en su lugar NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. Sin condena en costas en ninguna de las instancias. " Folios 15 12 Folios 2 1^ El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; ^ c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo;

b) Los gastos de representación; ^ c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados". 11 Folios 5TERCERO. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE