TA SANT - 680013333012-2013-00456-01-(28-03-2019)

Rama Tudícial CoTísejo ¡Superior de la iudícatura República de Colombia HEL

CONSEJO DE ESTCXD

SIGCMA-SGC

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADA PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZ - INCLUSIÓN DE FACTORES

SALARIALES.

Bucaramanga,

MARZO VEÍNTIOCHO (28) o E O O s MI'. ;: c 1N ü E V E

EXPEDIENTE:

MEDIO DE CONTROL:

DEMANDANTE: DEMANDADO: 680013333012-2013-00456-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DERECHO

MARGARITA ROJAS DE BUITRAGO

COLPENSIONES DEL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos Manifiesta la parte actora que es beneficiarla, en forma integral, del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues a su entrada en vigencia tenía más de 38 años de edad y a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 había cotizado más de 1600 semanas.

Que mediante Resolución N° GNR 117888 del 30 de mayo de 2013 Colpensiones le reconoció una pensión de vejez dando aplicación a la Ley 33 de 1985 y a la Ley

cotizado más de 1600 semanas. Que mediante Resolución N° GNR 117888 del 30 de mayo de 2013 Colpensiones le reconoció una pensión de vejez dando aplicación a la Ley 33 de 1985 y a la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios; decisión contra la que se interpuso recurso con el fin de que se aplicara íntegramente el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el cual fue despachado desfavorablemente mediante Resolución N° GNR 291650 del 05 de noviembre de 2013.

B. Pretensiones

1. Que se declare parcialmente nula la Resolución N" GNR 117888 del 30 de mayo de 2013, mediante la cual la entidad demandada reconoció, a favor de la señora Margarita Rojas de Buitrago, una pensión mensual vitalicia de vejez, desconociendo la normatividad de transición.

2. Declarar nula la Resolución N° GNR 291650 de fecha 5 de noviembre de 2013 por la cual se resuelve un recurso de apelación (sic) contra la Resolución GNR 117888 de 2013.

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de ia Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de io Contencioso Administrativa de SantanderFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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3. Se condene a título de restablecimiento del derecho a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y/o la entidad que asuma sus obligaciones, pasivos o acreencias en forma posterior a su liquidación, a reliquidar la pensión de vejez de la demandante con el 75% del promedio de la

Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y/o la entidad que asuma sus obligaciones, pasivos o acreencias en forma posterior a su liquidación, a reliquidar la pensión de vejez de la demandante con el 75% del promedio de la totalidad de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio con las correspondientes indexaciones y/o intereses, liquidados hasta la fecha en que haga efectivo el pago y en adelante, sin que haya lugar a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción de las mesadas pensiónales, toda vez que la reclamación pensional fue oportuna.

4. Oue se condene a la Administradora Colombiana de pensiones COLPENSIONES y/o la entidad que asuma sus obligaciones, pasivos o acreencias en forma posterior a su liquidación, al pago del retroactivo causado desde la fecha en que de la demandante adquirió su status pensional hasta la fecha en que se produzca la sentencia, producto de sumar las diferencias mensuales obtenidas y el monto de la mesada resultado de la re liquidación aquí solicitada, incluidas las mesadas adicionales.

5. Se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de gastos procesales, costas y agencias en derecho.

6. Se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro de término establecido en el artículo 189 del C.P.A.C.A., aplicando los ajustes de valor desde la fecha en que recibió la primera mesada. Sí no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidara los intereses moratorios como lo ordena el articulo 192 del

C.P.A.C.A.

C. Norma violada y concepto de violación Señala como violados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución

C.P.A.C.A.

C. Norma violada y concepto de violación Señala como violados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; articulo 138, 162, 163, 164, 166, 171, 172, 173, 179, 180, 181, 182, 186, 187, 188, 189, 196, 197, 198 y 199 del C.P.A.C.A.; artículos 42 y 45 del Decreto 1042; articulo 45 del Decreto 1045 de 1978; articulo 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, articulo 1 de la Ley 62 de 1985 y articulo 36 de la Ley 100 de 1993.

Como concepto de violación se alega que, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva Ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados; régimen que afirma resulta aplicable en su integridad sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho. Afirma que en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 concluyó que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa las factores salaries que conforman la base de liquidación pensional, sino que los

de liquidación pensional, el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 concluyó que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa las factores salaries que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impide la inclusión de otros concepto devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Por lo anterior, se asegura que le asiste derecho a la demandante a la reliquidación de su pensión.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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D. Contestación La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, alegando que cumplió la normatividad vigente para el reconocimiento y liquidación de la pensión de la accionante.

Señaló que al realizar la reliquidación de la pensión de la demandante con cada régimen pensional aplicable, se estableció que por principio de favorabilidad, artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, arrojaba un ingreso base de liquidación del 79.04% mayor al arrojado con la Ley 33 de 1985, que era del 75%, dejando una mesada más baja en relación con la arrojada por la Ley 797 de 2003. Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y buena fe.

II. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga mediante sentencia proferida el 17 de mayo de 2016, corregida mediante

obligación y buena fe.

II. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga mediante sentencia proferida el 17 de mayo de 2016, corregida mediante providencia del 19 de agosto del mismo año, dispuso acceder a las súplicas de la demanda, al encontrar probado que la demandante es beneficiarla del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que le resultaba aplicable íntegramente la Ley 33 de 1985 y que conforme el precedente del H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 para efectos de la liquidación de la pensión de vejez se deben tener en cuenta todos los factores devengados por el trabajador durante el año anterior a obtener el status de pensionado o al retiro definitivo del servicio, los cuales no fueron observados por la entidad demandada.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La parte demandada alega que, el a-quo se fundamentó en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 04 de agosto de 2010, apartándose de la interpretación dada en la sentencia SU-230 del 2015 proferida por la H. Corte Constitucional, sentencia ésta última que advierte no es el único precedente que se ha dado respecto al tema del IBL y que el régimen de transición solo procede respecto a la edad, monto y semanas, más no respecto al IBL.

Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia recurrida y en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA De esta oportunidad no hicieron uso las partes. El Ministerio Público no rindió concepto de fondo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

denieguen las pretensiones de la demanda.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA De esta oportunidad no hicieron uso las partes. El Ministerio Público no rindió concepto de fondo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico ¿La señora Margarita Rojas de Buitrago, en aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la entidad accionada -Colpensiones-, le reliquide la pensión de vejez de que es beneficiaria, con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, por resultarse más favorable que la aplicación de la Ley 100 de 1993 en virtud de la cual fue reconocida su pensión por la

entidad?FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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B. Tesis de la Sala. No.

C. Fundamentos de la decisión

1. Marco Normativo y Jurisprudencial En relación con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se advierte que el inciso 2° de su artículo 36 preceptúa que "la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para

(40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley". Ahora bien, la Ley 33 de 1985 -régimen anterior-, en su artículo 1° dispuso que "el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio", la cual debía ser liquidada sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlistó en su artículo 3° los que serían considerados para esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985. En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015^ estableció un cambio de jurisprudencia y señaló como precedente la sentencia 0-258 de 2013^ en lo que respecta a la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el IBL no es un elemento del régimen de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen

Ley 100 de 1993, considerando que el IBL no es un elemento del régimen de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca y como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas (CP art 48). Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, definió como tema a unificar^ "si el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición" y en sentencia del 28 de agosto de 2018' sentó como jurisprudencia lo siguiente: "1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas ' Référencia: Expédiente T3.558.256-Magistrado Ponente:-Jorge Ignacio Preteit Chaijub, sentencia dei veintinueve (29) de abrii de dos mii quince (2015) ^ Proferida para definir la constitucionaiidad del arf. 17 Ley 4 de 1992 ^ Mediante auto de 29 de agosto de 2017 Consejo de Estado-Sala de io Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Paiomino Cortés;

^ Mediante auto de 29 de agosto de 2017 Consejo de Estado-Sala de io Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Paiomino Cortés; Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Saja Nacional de Previsión Social El.CE. En Liquidación ; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre ei artículo 36 de la

Ley 100 de 1993.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001333301020130045601 beneficiarías del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidarla pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del Indice de precios al

promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del Indice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al

Sistema de Pensiones". Precisó en esta última oportunidad que, la tesis que adoptó la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos simplemente están enunciados y ello no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad, no obstante, consideró en este nuevo análisis que "dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". Señaló además que, el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, corresponde a una interpretación con la que "/) se garantiza que la

liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". Señaló además que, el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, corresponde a una interpretación con la que "/) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema". Asi las cosas, teniendo en cuenta los efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuyas reglas jurisprudenciales en ella fijadas "se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables" y dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge integramente y observará para la resolución del caso concreto la regla jurisprudencial en ella fijada, asi como sus sub reglas.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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2. Caso concreto: Conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite anterior, advierte la Sala que, la Resolución N° GNR 291650 del 05 de noviembre de 2013 por medio de la cual se modificó la Resolución N° GNR 117888 del 30 de mayo de 2013 -que reconoce la pensión de vejez-, con fundamento en la Ley 100

2013 por medio de la cual se modificó la Resolución N° GNR 117888 del 30 de mayo de 2013 -que reconoce la pensión de vejez-, con fundamento en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, se ajusta a la legalidad, en tanto para efectos del reconocimiento pensional se aplicó, por resultarle más favorable a la hoy demandante, la Ley 100 de 1993 y los factores establecidos en el articulo 1° el Decreto 1158 de 1994, resultando improcedente como se pretende, la reliquidación pensional con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Lo anterior si en cuenta se tiene que si bien es cierto la accionante es beneficiaria del régimen de transición de que trata el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenia más de 35 años de edad a la fecha de su entrada en vigencia -39 años y 1 mes, no lo es menos que su pensión de vejez fue reconocida con fundamento en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 en tanto esta permitía el reconocimiento de un mayor % de liquidación (tasa de remplazo 79.09%), tomándose para efectos de ésta el salario promedio de los 10 últimos años de cotización y los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 (fis. 193-199), conforme el IBC reportado por el empleador en la historia laboral del asegurado (fl. 196 vto), lo que evidencia que en efecto ello le resultaba más favorable que la aplicación del régimen anterior (Ley 33 de 1985) pues en virtud de este último el IBL correspondería al del inciso tercero del articulo 36 de la Ley 100

favorable que la aplicación del régimen anterior (Ley 33 de 1985) pues en virtud de este último el IBL correspondería al del inciso tercero del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 -75% del promedio de lo devengado en los 10 últimos añosy los factores a observar serian los del Decreto 1158 de 1994, disminuyendo con ello el porcentaje de la tasa de remplazo y con ello el de la cuantía de la pensión. Asi las cosas, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018^, frente a la interpretación del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 y en aplicación del principio de favorabilidad, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda.

D. Costas De conformidad con el articulo 188 del CPACA y el articulo 365 del C.G.P, siendo vencida en juicio la parte actora, procedente resultarla disponer condena en costas a su cargo en ambas instancias. No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de proceder a ello, si en cuenta se tiene que el ejercicio del presente medio de control tuvo respaldo en la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado que sobre la materia objeto de la presente litis imperaba, siendo lo que genera en esta instancia la revocatoria de la sentencia de primera instancia y la denegatoria de las pretensiones el cambio de la linea jurisprudencial sostenida por

esa H. Corporación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo Oral de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

denegatoria de las pretensiones el cambio de la linea jurisprudencial sostenida por esa H. Corporación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo Oral de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, ^ Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E l.CE. En Liquidación ; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el articulo 36 de ia Ley 100 de 1993.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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FALLA: PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga y en su lugar, DENIEGANSE las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS en ambas instancias, conforme lo indicado en la parte motiva de ésta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No._li_ /2019

FRANC^ DE

Magistrada

AIISP.MTC:

Con Pmtmo

JULIO EDISSON RAMOS SA

Magistrado

QUINTERO