TA SANT - 680013333012-2014-00271 -01-(22-03-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Bucaramanga,V]C^(^l»0O'i ^¿%) '^3!? N^Í^CZD CC OO^ ^^\ oe^cyJk) CXAZ) Expediente: 680013333012-2014-00271 -01

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Demandante: PEDRO EMILIO MARÍN FLOREZ

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tema: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2016, del Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA La demanda fué interpuesta mediante apoderada por el señor PEDRO EMILIO MARÍN FLÓREZ, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - MINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folios 17 y 18 del expediente, los siguientes:

a. Oue mediante Resolución No. 113 del 04 de julio de 2006, le fue

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folios 17 y 18 del expediente, los siguientes:

a. Oue mediante Resolución No. 113 del 04 de julio de 2006, le fue reconocida pensión de jubilación al señor PEDRO EMILIO MARIN FLOREZ sin incluir la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333012-2014-00271-01 b. Que a través de apoderado judicial el actor presentó solicitud de reliquidación de la pensión reconocida, la cual fue negada mediante acto administrativo No. 2011RE4955 del 12 de septiembre de 2011 proferido por la Secretaria de Educación del Municipio de Floridablanca.

2. PRETENSIONES "1: Se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 113 del 04 de julio de 2006, con radicado No. 2006-003683 de fecha 05 de Mayo de 2006, emanada de la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONALFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de la PENSION VITALICIA DE JUBILACION según la Resolución arriba mencionada a favor del señor PEDRO EMILIO MARIN FLOREZ. Declarar la nulidad de la comunicación No.

2011RE4955 de fecha 12 de Septiembre de 2011, mediante la cual se niega la reliquidación de la pensión del Señor PEDRO EMILIO MARIN

FLOREZ.

2. Ordenar a titulo de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIONniega la reliquidación de la pensión del Señor PEDRO EMILIO MARIN

FLOREZ.

2. Ordenar a titulo de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIONMINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; que reliquide la pensión VITALCIA DE JUBILACION reconocida al Señor PEDRO EMILIO MARIN FLOREZ, reconocida mediante la Resolución No. 113 del 04 de Julio de 2006, incluyendo todos los factores salaríales que acreditó durante un año inmediatamente anterior a la causación del derecho y pagar, a través del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, factores salariales como son: PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA EXTRAORDINARIA, a favor de mi mandante, las diferencias de la mesada pensional existente entre los valores que le fueron reconocidos y los que le deben reconocer, con los correspondientes ajustes de Ley. Suma que asciende a la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES

TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y

NUEVE PESOS ($31.337.669)M/cte.

3. Condenar a la Entidad demandada a pagar sobre las sumas adeudadas a mi poderdante los ajustes de valor, conforme al Indice de precios al consumidor (IRC) o al por mayor, como lo autoriza el articulo 187 del

C.P.A.C.A.

4. Condenar a la Entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas a mi mandante, conforme a lo preceptuado en el articulo 192 del C.P.A.C.A. (adicionado por la Ley 446

4. Condenar a la Entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas a mi mandante, conforme a lo preceptuado en el articulo 192 del C.P.A.C.A. (adicionado por la Ley 446 de 1998).

5. Ordenar a la Entidad demandada a cumplir con el fallo dentro del término perentorio señalado en el Articulo 192 del C.P.A.C.A.

6. Condenar en costas y agencias en derecho a la Entidad demandada.

(fl.17)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invoca como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 53, 58, de la Constitución Política de Colombia; la Ley 91 de 1989 artículo 15,

2Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333012-2014-00271-01 numerales 1 y 2, literal A, la Ley 812 de 2003; la Ley 115 de 1994 artículo 115, Ley 114 de 1913 artículo 1, Ley 116 de 1928, Ley 60 de 1993, artículo 6, Decreto - Ley 2277 de 1979, artículo 3, Ley 4 de 1966, artículo 4, Decreto 1743 de 1966, artículo 5, la Ley 33 artículo 1, inciso 2 y Ley 62 de 1985. Como concepto de violación sostiene que la cuantía que se debe aplicar a la pensión del señor PEDRO MARÍN FLÓREZ es el equivalente al promedio del 75% de los salarios devengados en el último año de servicio, entendidos como todo lo que constituye remuneración directa o indirecta del trabajo. En

pensión del señor PEDRO MARÍN FLÓREZ es el equivalente al promedio del 75% de los salarios devengados en el último año de servicio, entendidos como todo lo que constituye remuneración directa o indirecta del trabajo. En igual sentido, considera que la Entidad accionada al momento de reconocer la pensión de jubilación del accionante, no incluyó la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, aplicando indebidamente las Leyes 33 y 62 de 1985. Finalmente aduce que el Acto Administrativo adolece de una falsa motivación, toda vez que la entidad demandada, desconoció abiertamente la existencia del régimen especial de los docentes, así como también las prestaciones económicas de los docentes, contenido en la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes. (FIs. 18-23)

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se opone a las pretensiones, indicando que la Resolución atacada se profirió de conformidad con la Ley 33 de 1985, la Ley 812 de 2003, el Decreto 3752 de 2003 y el Decreto 1158 de 1998, disposiciones que señalan que los factores salariales a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión, deben los mismos que sirvieron de base para efectuar los aportes a salud.

Propone como excepciones i) PRESCRIPCIÓN, señalando que frente al derecho a reclamar las mesadas no pagadas o el reajuste de las mismas, opera el fenómeno de la prescripción trienal, por lo que no resultaría válido el reconocimiento de las mesadas anteriores desde 3 años atrás; ii)FALTA DE

derecho a reclamar las mesadas no pagadas o el reajuste de las mismas, opera el fenómeno de la prescripción trienal, por lo que no resultaría válido el reconocimiento de las mesadas anteriores desde 3 años atrás; ii)FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA, al manifestar que La Nación Ministerio de Educación, no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales y que el reconocimiento de las prestaciones sociales 3Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333012-2014-00271-01 los realizo la Secretaria de Educación en uso de las facultades conferidas por el articulo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005 ///) INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN CON FUNDAMENTO EN LA LEY, fundamentando tal excepción en que su representada ha efectuado los pagos correspondientes de acuerdo a la normatividad constitucional, legal y reglamentaria; iiii) GENÉRICA DEL ARTÍCULO 306 DEL C.P.C. solicita que se declare todo excepción que se demuestre en el proceso, (fis. 45 - 50)

III. SENTENCIA APELADA El Juez Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, declaró la nulidad del oficio 2011RE4955 del 12 de septiembre de 2006, a través de la cual se negó la reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación y corolario a lo anterior, ordenó la reliquidación de la misma incluyendo la totalidad de factores devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional, condenando en costas a la parte vencida. Así mismo, declaró probada la excepción de prescripción de las diferencias causadas

totalidad de factores devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional, condenando en costas a la parte vencida. Así mismo, declaró probada la excepción de prescripción de las diferencias causadas con anterioridad al 07 de julio de 2009. (fl. 238)

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO señaló como motivo de apelación que el Acto Administrativo demandado no fue expedido por su representada, toda vez que su actividad se limita a pagar las prestaciones que las entidades territoriales reconozcan a su planta de docentes, y que el Acto que reconoce la prestación o el que resuelve la petición de reliquidación, contienen la voluntad de la Secretaría de educación territorial y no la de la entidad contra la cual se dirige la demanda.

Igualmente, manifiesta que el actor no contaba con 15 años de servicio al 29 de enero de 1985 y por lo tanto no gozaba del régimen transicional establecido por la Ley 33 de 1985 para que le fueran aplicables las normas en materia de edad, en consecuencia, considera que el régimen aplicable al actor para efectos de la edad, monto y factores salariales para determinar su pensión de jubilación es la Ley 33 de 1985, por lo que las primas de navidad y vacacional reclamadas en la demanda, no se encuentran en el listado 4Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333012-2014-00271-01 taxativo del régimen de la Ley 33 como factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación.

4Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333012-2014-00271-01 taxativo del régimen de la Ley 33 como factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación. Igualmente, expone que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, por lo que el acto que reconoce una prestación o resuelve la petición en relación con la misma, contiene la voluntad de la Secretaría de educación territorial y no la de la entidad que representa. En consecuencia, solicita que se revoque la Sentencia de primera instancia y se denieguen las pretensiones (fis.245-248)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE No presentó alegatos de conclusión en esta instancia.

2. PARTE DEMANDADA No presentó alegatos de conclusión en esta instancia.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Representante del Ministerio Público delegada solicita se confirme la sentencia de primera instancia, al indicar que es claro que la pensión de jubilación del demandante debe liquidarse tomando como base el 75% de todos los conceptos devengados en el último año de servicios, siempre y cuando constituyan factor salarial de conformidad con la realidad de la relación laboral, (fis. 291-294)

VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si el señor PEDRO EMILIO MARIN FLÓREZ, tiene derecho o no a que se reliquide su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición

Se contrae a determinar si el señor PEDRO EMILIO MARIN FLÓREZ, tiene derecho o no a que se reliquide su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional como docente, y cuál es la entidad encargada para efectuar dicho reconocimiento. 5Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333012-2014-00271-01

2. MARCO JURISPRUDENCIAL Y DEL CASO EN CONCRETO El articulo 279 de la Ley 100 de 1993 preceptúa: "Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensiónales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995" (Subrayado por fuera del texto) Observa la Sala de acuerdo a lo expuesto, que el sistema integral de seguridad social en materia de pensión de vejez contenido en la Ley 100 de 1993 no tiene aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Observa la Sala de acuerdo a lo expuesto, que el sistema integral de seguridad social en materia de pensión de vejez contenido en la Ley 100 de 1993 no tiene aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, concluyendo que estas prestaciones se encuentran sometidas al régimen legal anterior, es decir, a la Ley 33 de 1985. Por su parte, la Ley 91 de 1989 que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, establece en su artículo 15°: "A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional. Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (...) 2.- Pensiones:

A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario

nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y 6Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333012-2014-00271-01 adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional" Así mismo expone la Ley 91 de 1989 que en materia de prestaciones económicas y sociales, los docentes nacionalizados mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando de conformidad con la norma vigente. De acuerdo a lo anterior y según las previsiones de la Ley 33 de 1985, "Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión, y con las prestaciones sociales para el sector público", dispuso en su artículo 1°: "El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de Jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio No quedan sujetos a esta regia general los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones... (•••) PARAGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la

la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones... (•••) PARAGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que reglan con anterioridad a la presente ley." (Negrilla y subrayas fuera de texto) En este caso, al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 el señor PEDRO EMILIO MARÍN FLÓREZ, no contaba con más de 15 años de servicio, pues ingresó a laborar el 13 de abril de 1977, razón por la cual no le eran aplicables las disposiciones anteriores a la Ley 33 de 1985 sobre la edad de jubilación. Ahora, el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, establece cuáles son los factores salaríales tenidos en cuenta al momento de realizar la liquidación de pensión de jubilación, así: "Articulo 3°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del 7Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333012-2014-00271-01 orden nacional: asignación básica: gastos de representación: prima técnica: dominicales v feriados: horas extras: bonificación por

7Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333012-2014-00271-01 orden nacional: asignación básica: gastos de representación: prima técnica: dominicales v feriados: horas extras: bonificación por servicios prestados: y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en dias de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." (Subrayado y negrilla fuera del texto). De igual forma existe modificación al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, y ésta fue realizada por la Ley 62 de 1985, veamos: Articulo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siquientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación: primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación: dominicales y feriados: horas extras: bonificación por servicios prestados: v trabajo suplementario o realizado en ¡ornada nocturna o en dia de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liguidarán sobre los mismos factores gue hayan servidp de base para calcular los aportes " (Subrayado y negrilla fuera del texto).

descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liguidarán sobre los mismos factores gue hayan servidp de base para calcular los aportes " (Subrayado y negrilla fuera del texto). De conformidad con los planteamientos anteriores, es importante para la Sala advertir que en el caso del demandante hay lugar a dar aplicación a la Ley 33 de 1985 debido a su carácter general, a que consagra los parámetros para realizar la liquidación de pensión de jubilación y contempla a los empleados oficíales de todos los órdenes. Respecto a los factores salariales esta Corporación ha acogido el criterio de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado^ en la que se consideró lo siguiente: "De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma ^ Consejo de Estado, Sección Segunda, Magistrado Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 4 de agosto de 2010. Expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01. Actor: Luis Mario Velandia. 8Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333012-2014-00271-01 taxativa ios factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el

Expediente 680013333012-2014-00271-01 taxativa ios factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios (. .) Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. (...) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como

algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando." (Negrillas y subraya fuera de texto). De igual forma se encuentra la providencia del 16 de febrero de 2012 con ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara Quintero radicada bajo el número 200700001-01 (0302-11) que estableció: "En consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, sólo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que sólo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. CAJANAL, de acuerdo con lo probado en el proceso, al liquidarle la pensión de

directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. CAJANAL, de acuerdo con lo probado en el proceso, al liquidarle la pensión de jubilación tuvo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad, los cuales fueron devengados entre el r de abril de 1994 y el 30 de marzo de 2003. En consecuencia, el actor tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación, teniendo en 9Sentencia de Segunda instancia Expediente 680013333012-2014-00271-01 cuenta, además de los factores enlistados previamente, el incentivo por desempeño de gestión y las primas de vacaciones, de servicios y de navidad. No es posible incluir los incentivos por desempeño grupal y nacional toda vez que por virtud de los artículos 5 y 7 del Decreto 1268 de 1999 no constituyen factor salarial. Tampoco es posible tener en cuenta el sueldo de vacaciones, pues no constituyen salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabaiador. por lo cual no es posible computarías para fines pensiónales. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria que se otorga al trabaiador cuando no disfruta de sus vacaciones no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. Por otra parte, en casos con contornos similares al presente, se ha indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación indicando

de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación indicando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensiónales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional"^. (Negrilla y subrayado por fuera del texto) Con las probanzas allegadas al plenario se demostró que el demandante PEDRO EMILIO MARÍN FLÓREZ laboró por más de veinte (20) años al servicio del Magisterio, esto es desde el 13 de abril de 1977 hasta el 13 de abril de 2006, y que alcanzó la edad de cincuenta y cinco (55) años el 13 de abril de 2006, pues nació el 13 de abril de 1951, permitiendo apreciarse con toda claridad que reunió los requisitos establecidos por la ley para el otorgamiento de la pensión de jubilación. Ahora bien, mediante Resolución No. 113 de 04 julio de 2006 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Santander a través de la Secretaría de Educación del Municipio de Floridablanca, reconoció pensión de jubilación al demandante por reunir los requisitos de ley, sin tener en cuenta para liquidar dicho emolumento la totalidad de factores salariales devengados durante su último año de servicios previo a la adquisición de su derecho. Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso del demandante, se encuentra demostrado que tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo todos los factores salariales

adquisición de su derecho. Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso del demandante, se encuentra demostrado que tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año anterior a la adquisición de su estatus de pensionado, es decir en el periodo comprendido entre el 13 de abril de 2005 - Consejo de Estado, Sección Segunda, Magistrado Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 16 de febrero de 2012. Expediente No. 2007-00001-01 (0302-11) 10Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333012-2014-00271-01 y eM3 de abril de 2006 y que la NACION - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no tuvo en cuenta al liquidar su prestación, con excepción de las vacaciones y de la bonificación por recreación si a estas hubiere lugar de conformidad con lo expuesto por el H. Consejo de Estado en las sentencias de la Sección Segunda de Fecha 4 de agosto de 2010 con Ponencia del Dr. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA y del 16 de Febrero de 2012 con ponencia del Dr. LUIS RAFAEL VERGARA OUINTERO. Por las razones expuestas, no tienen vocación de prosperidad los argumentos propuestos por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en el escrito de apelación, siendo procedente declarar la nulidad del acto administrativo que se abstuvo de revisar y ajustar la Resolución Nó. 113 del 04 de julio de

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en el escrito de apelación, siendo procedente declarar la nulidad del acto administrativo que se abstuvo de revisar y ajustar la Resolución Nó. 113 del 04 de julio de 2006 con relación a la inclusión de los factores salariales devengados por el

señor PEDRO EMILIO MARIN FLOREZ.

En virtud de lo expuesto, se modificará el numeral TERCERO de la sentencia apelada, en el entendido que