TA SANT - 680013333012-2016-00110-01-(18-01-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Bucaramanga, dieciocho (18) de enero de dos mil veintiuno (2021).

PROCESO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MARIA SILVIA RODRIGUEZ DE ANTOLINEZ

DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTION PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION

SOCIAL U.G.P.P.

RADICADO 680013333012 – 2016 – 00110 - 01

TEMA: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN / EMPLEADOS PÚBLICOS

COBIJADOS POR EL REGIMEN DE TRANSICIÓN / LEY 33 DE

1985 NOTIFICACIONES rafa2602@hotmail.es notificacionesjudicialesugpp@ugpp.gov.co rballesteros@ugpp.gov.co ifprada@procuraduria.gov.co procesosnacionales@defensajuridica.gov.co

Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demandada contra de la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral de Bucaramanga en la audiencia inicial celebrada el día 13 de marzo de 2019.

I. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES.

PRIMERA. Declarar la nulidad de los siguientes las siguientes Resoluciones RDP 034031 del 20 de agosto de 2015, RDP 049197 del 24 noviembre de 2015, expedidas por

1. PRETENSIONES.

PRIMERA. Declarar la nulidad de los siguientes las siguientes Resoluciones RDP 034031 del 20 de agosto de 2015, RDP 049197 del 24 noviembre de 2015, expedidas por UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL U.G.P.P, por medio del cual se denegó la reliquidación de la pensión de vejez.

SEGUNDA. Ordenar a la entidad demandada reliquidar la pensión de la parte demandante para ser incluidos todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

2. HECHOS

Se indica en la demanda que mediante la Resolución RDP 026607 del 12 de junio de 2013 se reconoció al demandante la pensión de vejez, señalando que es beneficiaria del régimen de transición, pero teniendo en cuenta el promedio de los últimos 10 años de cotización y sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte demandante trae a colación las siguientes normas:

Constitucionales. Artículos 29, 48. Legales. Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993.

En relación con del concepto de violación manifiesta que las normas que regulanMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 680013333012 – 2016 – 00110 - 01 Sentencia de segunda instancia

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el reconocimiento pensional del demandante, en especial la Ley 33 de 1985 – en

Expediente No. 680013333012 – 2016 – 00110 - 01 Sentencia de segunda instancia

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el reconocimiento pensional del demandante, en especial la Ley 33 de 1985 – en aplicación del regimen de transición de la Ley 100 de 1993 -, disponen que debe ser liquidada sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicios, incluidos todos los factores que constituyan salario; lo anterior, con fundamento no solo en dich a norma sino en la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.

Por lo anterior, considera que es procedente declarar la nulidad de los actos demandados.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensio nes de la demanda señalando que los actos acusados cumplen con la normatividad vigente, por cuanto a la demandante de acuerdo al número de las semanas cotizadas le es aplicable por favorabilidad lo dispuesto en la ley 797 de 200 3, con porcentaje del 83.70%.

Señala que el r econocimiento pensional se efectuó con el porcentaje del 83.70% del promedio de lo devengado entre el 01 de abril de 2003 y el 30 de marzo de 2003, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, siendo el IBL y los factores salariales regulados respectivamente por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Concluye que, en cuanto a los factores a tener en cuenta en la liquidación de la actora, son los señalados taxativamente en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y no los

1158 de 1994.

Concluye que, en cuanto a los factores a tener en cuenta en la liquidación de la actora, son los señalados taxativamente en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y no los solicitados por la parte demand ante, resaltando que todo lo devengado no tiene connotación de ser factor salarial, pues se requiere que sea en forma habitual y periódica.

III. SENTENCIA APELADA

EL Juzgado Doce Administrativo Oral de Bucaramanga profirió sentencia de primera instancia el día 13 de marzo de 2019, negando las pretensiones de la demanda, el cual señaló los parámetros de unificación trazados por el Honorable Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, frente a factores salariales que establecen el IBL.

Así mismo indicó que en el caso concreto se encuentra probado que el reconocimiento pensional tuvo en cuenta los factores sobre los que se hizo aporte s lo que no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda.

IV. LA APELACIÓN

La parte demandante interpone recurso de apelación, solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, y señala que la actora se encuentra cobijada por el régimen de transición y por ende le es aplicable lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 , y en este orden, no es procedente adoptar la tesis expuesta por el Juez de primera instancia, por cuanto la bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad constituye un factor salarial para todos los efectos legales.

La parte demandada solicita que se revoque parcialmente la sentencia de primera

instancia, por cuanto la bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad constituye un factor salarial para todos los efectos legales.

La parte demandada solicita que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia y en su lugar se ordene el reconocimiento y pago de la condena en costas y agencias en derecho a favor de la entidad demandada, para compensar los gastos acaecidos en el ejercicio de su defensa.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIAMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 680013333012 – 2016 – 00110 - 01

Sentencia de segunda instancia

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Por medio de auto del 08 de agosto de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia, y con auto de fecha 18 de noviembre de 2019 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante. Guardo silencio.

Parte demandada. Reitera los argumentos expuestos en el escrito del Recurso de Apelación.

Ministerio Público. No hizo uso de la etapa procesal.

VII. CONSIDERACIONES

Estando en esta instancia, y teniendo en cuenta el marco que conllevan los argumentos del recurso de apelación, el problema jurídico corresponde a determinar i) si la pensión del demandante debe ser liquidada atendiendo a los parámetros de la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado ii) cuáles son los factores

pensión del demandante debe ser liquidada atendiendo a los parámetros de la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado ii) cuáles son los factores salariales que integran el IBL del derecho pensional de la actora, teniendo en cuenta que se encuentra inmerso en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 19931 determinó que los requisitos de edad, tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, de quienes al momento de entrar en vigencia dicha norma, tuvieran 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años o más de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, sería el señalado en el régim en anterior al cual se encontraban afiliados.

La posición del Honorable Consejo de Estado cuando de aplicar el régimen de transición se trata, ha sido oscilante; sin embargo, la última posición asumida ha cobrado firmeza. Se sostiene en ella que el derecho al régimen de transición comprende el benefic io normativo del régimen anterior respecto de la totalidad de aspectos con capacidad de afectar el derecho pensional del empleado, y no una aplicación “cercenada” del régimen anterior, en la medida que solo se tenía en cuenta la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Se observa tal posición en sentencia del 18 de febrero de 2010, que unificó la postura respecto al tema, en la Sección Segunda del Consejo de Estado:

Se observa tal posición en sentencia del 18 de febrero de 2010, que unificó la postura respecto al tema, en la Sección Segunda del Consejo de Estado:

“Para la Sala es claro -como se expuso en párrafos precedentes -, que el alcance del régimen de transición respecto de estas personas es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean gobernados sin di scriminación alguna por la normatividad anterior, posición que ha constituido una constante en el tratamiento jurisprudencial del tema y que se adopta una vez más por la Sala, de manera pues que se descarta en principio o al menos en cuanto al contenido y alcance del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 una escisión en cuanto al manejo normativo y aplicación de los elementos que

1 ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por

son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 680013333012 – 2016 – 00110 - 01 Sentencia de segunda instancia

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componen y determinan el derecho pensional de los beneficiarios de dicho régimen” (negrillas del original)2.

Así entonces, no puede desconocerse tal beneficio y fragmentarse el derecho del empleado público bajo una interpretación exegética, limitada al tenor literal utilizado por el Legislador, cuando estableció el régimen de transición en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Una interpretación en sentido contrario afectaría el quantum pensional a que aspiraba el empleado.

No obstante, en reciente sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 20183 la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado trazo los siguientes parámetros para decidir en sede judicial y administrativa los asuntos que versen sobre reliquidación pensional de las personas que se encuentren cobijadas por el régimen de transición del inciso tercero del numeral 36 de la Ley 100 de 1993:

1.1. Primera subregla. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta

Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo e l tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

1.2. Segunda subregla. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotiz aciones al Sistema de Pensiones, lo que encuentra sustento en los principios de solidarid ad, eficiencia y universalidad, la definición de seguridad social prevista en el artículo 48 de la Constitución Política y el acto legislativo 01 de 2005

1.3. Consideró el Alto Tribunal que la tesis expuesta en la sentencia del 4 de Agosto de 20104 va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguri dad social pues el criterio int erpretativo allí expuesto traspasa la voluntad del legislador “el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”. En consecuencia,

el criterio int erpretativo allí expuesto traspasa la voluntad del legislador “el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”. En consecuencia, tomar en cuenta solo los factores sobre los que se hayan efectuado aportes no afecta las finanzas del Sistema ni pone en riesgo el derecho a la pensión, sino que con esta interpretación “(i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del Sistema”.

1.4. Se precisó que las pensiones que hayan sido liquidadas y reconocidas con fundamento en la tesis que sostenía el Honorable Consejo de Estado se entienden conforme a derecho.

2 Consejo de Estado, Sección Segunda -Subsección “A”. Sentencia del 18 de febrero de 2010, Radicado: 25000 -23-25-0002003-07987-01Expediente: 0836-08. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 3 Radicación. 52001-23-33-000-2012-00143-01 4 “Según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio”Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral

de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio”Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 680013333012 – 2016 – 00110 - 01 Sentencia de segunda instancia

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1.5. Finalmente, en cuanto a los efectos de la decisión, precisó el Honorable Consejo de Estado que los parámetros allí establecidos se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, salvo en los casos en que haya operado la cosa juzgada.

IX. CASO CONCRETO.

1. Mediante la Resolución No RDP 026607 del 12 de junio de 2013 – folios 20 a 21 – la entidad UGPP reconoció a la demandante la pensión de vejez señalando que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que por favorabilidad su derecho pensional es reconocido en atención a lo dispuesto por en la ley 797 de 2003 y no por la Ley 33 de 1985.

Indicó la entidad que para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Expuso que el derecho pensional de la demandante se encuentra regido por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pero en cuanto al IBL se tiene en cuenta lo devengado en los últimos 10 años de servicios, acorde a lo establecido en el artículo 21 de la mencionada norma.

de transición de la Ley 100 de 1993, pero en cuanto al IBL se tiene en cuenta lo devengado en los últimos 10 años de servicios, acorde a lo establecido en el artículo 21 de la mencionada norma.

2. Con la Resolución No RDP 034031 del 20 de agosto de 2015, se niega el reajuste de la pensión de vejez , señalando que la demandante tiene derecho a la transición, sin embargo por principio de favorabilidad, le es aplicable lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, y por ende los factores salariales son los taxativamente establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

4. Contra la decisión se interpuso recurso de apelación por parte del demandante solicitando la reliquidación de pensión sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicios (incluyendo todos los factores salariales devengados), aplicando los parámetros de la Ley 33 de 1985.

5. Finalmente, el recurso de apelación fue decidido mediante la Resolución No . RDP 049197 del 24 noviembre de 2015 , en la que se indicó que en cuanto a los requisitos de edad y tiempo de servicios se acogió a lo dispuesto en los articulo 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, renunciando al régimen de transición de la Ley 33 de 1985, resaltando que el IBL se efectúo bajo el parámetro con el que reconoció el derecho – últimos 10 años – y los factores salariales que sirvieron de base para calcular la pensión fueron aquellos sobre los cuales el empleador hizo aportes legales y se encuentran establecidos en el Decreto 1158 de 1994, confirmando lo expuesto en la Resolución No. RDP 034031

aquellos sobre los cuales el empleador hizo aportes legales y se encuentran establecidos en el Decreto 1158 de 1994, confirmando lo expuesto en la Resolución No. RDP 034031 del 20 de agosto de 2015.

Conclusión.

En el caso objeto de estudio, encuentra la Sala acreditado que la demandante cumple con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición contemplado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, no obstante, en atención al principio de favorabilidad le fue reconocida su derecho pe nsional de conformidad con lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, el cual le permite pensionarse con la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas, y el monto de la pensión allí fijados.

Ahora bien, para el cálculo del monto pensional de la demandante, el IBL – objeto de la litis -, corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 680013333012 – 2016 – 00110 - 01 Sentencia de segunda instancia

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Así las cosas, se tiene que la entidad tuvo en cuenta el 83.70% de lo devengado en los últimos 10 años de servicios por principio de favorabilidad, por lo que se ajusta al parámetro previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y en este orden, acorde a los lineamientos trazados en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la

parámetro previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y en este orden, acorde a los lineamientos trazados en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la Sala considera que el reconocimiento pensional de la actora se ajusta a derecho. Debe tenerse en cuenta además, que en los actos demandados se indicó expresamente que los factores que constituyen la base pensional son únicamente sobre los que se hicieron cotizaciones al sistema general de pensiones, y así fueron plenamente identificados, por lo que se aju sta a los parámetros establecidos en la sentencia de unificación; razón por la cual no procede la reliquidación pensional teniendo como ingreso base de liquidación la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema.

Por otro lado, frente a lo manifestado por la parte demandada en su escrito de alzada respecto a la condena en costas, no se hace necesario mirar el comportamiento o actuar de la parte, sino por mandato legal, las mismas se causan con la prosperidad o no de las pretensiones. No obstante, atendiendo a que la demanda se impetro con sustento en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que regía en su momento, el A quo dispuso no condenar en costas de primera instancia.

En consecuencia, la Sala comparte la decisión de primera instancia por lo que la misma será confirmada.

X. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA.

Teniendo en cuenta que el recurso de apelación formulado por la entidad demandante fue despachado en forma desfavorable, con fundamento en lo dispuesto en el artículo

será confirmada.

X. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA.

Teniendo en cuenta que el recurso de apelación formulado por la entidad demandante fue despachado en forma desfavorable, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 365 numeral 1 del Código General del Proceso, se le condenará en costas de segunda instancia que serán liquidadas por conducto de la Secretaría del Juzga do de primera instancia. Las Agencias en derecho serán fijadas en auto separado por el A quo.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, el día 13 de marzo de 2019.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas de segunda instancia, a la parte demandante favor de la parte demandada, las cuales serán liquidadas por la Secretaría del Juzgado de primera instancia en lo que refiere a las expensas, una vez ejecutoriada la sentencia, conforme lo dispone el artículo 366 del C.G.P. Las agencias deberán ser fijadas por el Juzgado de origen en auto separado.

QUINTO. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente Juzgado Doce Administrativo Oral de Bucaramanga, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 680013333012 – 2016 – 00110 - 01 Sentencia de segunda instancia

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XXI.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 680013333012 – 2016 – 00110 - 01

Sentencia de segunda instancia

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala de la fecha, según Acta No. 0003 de 2020.

(aprobado en forma virtual)

JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Magistrado Ponente

(aprobado en forma virtual) (aprobado en forma virtual)

MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR

Magistrado Magistrada