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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente Radicado Medio de control Demandante Demandado Asunto

Tema lvllLCIADES RODRIGUEZ QUINTERO 680013333012-2017-00106-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ELGA RINCÓN MÉNDEZ NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL IVIAGISTERIO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCIÓN IVIORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Decide la Sala el RECURSO DE APELACION interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 01 de iunio de 2018, por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. LADEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por la señora ELGA RINCÓN MENDEZ en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

1. LADEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por la señora ELGA RINCÓN MENDEZ en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - lvllNISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folios 17 y 18 del expediente, los siguientes:

a. Que la señora ELGA RINCON MENDEZ solicitó el día 16 de septiembre de 2013, el reconocimiento y pago de las cesantías a la entidad demandada. b. Que mediante Resolución No. 1903 del 2 de diciembre de 2013, se reconoció a la actora el pago de las cesantías parciales, interponiéndose recurso de reposición contra la misma, el 12 de diciembre de 2013 c. Que mediante Resolución No. 0523 del 7 de abril de 2016, se resolvió el recurso de reposición contra la resolución gue reconoce a la demandante el pago de ,as cesantías, ,as cua,es se pagaron e, , 5 d`é ju,io de 2016Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 680013333012-2017-00106-01 d. Que la fecha límite para realizar la respectiva cancelación era el 7 de enero

Expediente 680013333012-2017-00106-01 d. Que la fecha límite para realizar la respectiva cancelación era el 7 de enero de 2013, configurándcise así mora en el pago de las cesantías de conformidad con el término legal que se tenía para hacerlo

2. PRETENSIONES "PRIMERA.. Se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 6 de febrero de 2017, mediante la cual LA NACION-MINISTERIO DE EDUCACION-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales PARA COMPRA DE VIVIENDA a favor de mi representada señora

ELGA RINCON IVIENDEZ.

SEGUNDO: Que comci consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a LA NACI0N-NIINISTERIO DE EDUCACION-FONDO NACIONAL DE PRESTACI0NES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a mi mandante a título de indemnización por la mora en el pago de las cesantías PARCIALES PARA COMPRA DE VIVIENDA el valor de un salario diario por cada d'ia de mora cm el pago de las mismas 2014 hasta el 18 de .Jlio de 2016 contados desde el 7 de enero de día en que se hizo efectivo el pago de las

por cada d'ia de mora cm el pago de las mismas 2014 hasta el 18 de .Jlio de 2016 contados desde el 7 de enero de día en que se hizo efectivo el pago de las cesant'ias parciales; lo anterior de conformidad al artículo 2 y su parágrafo de la Ley 244 de 1995 y 10-/ 1 del 31 de julio de 2006.

TERCERO: Condenai a la entidad demandada a pagar a la demandante la cantidad en dinero y actualizada (salario diario) a la fecha en que se inició la mora; el valor de un día de salario por y durante los días contados a i.artir de 7 de Enero de 2014 hasta el 18 de Julio de 2016 día en que se hizo efectivo el pago de las cesantías parciales para compra de vivienda, así mismo solicito el reconocimiento y pago de los intereses que se causen por la mora en el pago de la Sanción liquidados desde el 18 de julio de 2016 hasta el instante mismo en que efectúe el pago.

CUARTO: Condenar a la entidad demandada a pagar sobre las sumas adeudadas a mi poderdante los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor

(lpc) o al por mayor, como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A. QUINTO.. Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas a mi mandante, conforme lo preceptúa el art.192 del C.P.A.C.A.

intereses moratorios sobre las sumas adeudadas a mi mandante, conforme lo preceptúa el art.192 del C.P.A.C.A.

SEXTO: Ordenar a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos del Ari.192 y concordantes del C.P.A.C.A.

SEPTIMO: Se condene en costas a la entidad demandada." (fl.17)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN lnvoca como normas violadas los artículos 2, 6, 25, 29 y 125 de la Constitución Política de Colombia; la Ley 6 de 1945, la ley 244 de 1995 en su artículo 2 y su parágrafo, la Ley 1071 del 31 de julio de 2006 y demás disposiciones concordantes Como concepto de la violación, señala que la entidad demandada incurrió en iina mora injustificada en cuanto al pago de las Cesantías solicitadas, tod¿a vez que pasaron más de 65 días hábiles entre la solicitud y el pago de éstas, incumpliendo los mandatos legales de reconocimiento y pago de estas prestaciones (Fls 19-20)

2Sentencia de Segunda lnstancia Exped íente 68ooi3333oi2-2oi7-00106-01

11. CONTESTACION DE LA DEIVIANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO

Exped íente 68ooi3333oi2-2oi7-00106-01

11. CONTESTACION DE LA DEIVIANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que el pago de las cesantías se hizo de acuerdo a lo establecido por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 Propuso como excepciones Í/ VWCULAC/ÓW DEL L/7-/SCOWSOR7E, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S A., toda vez que se le atribuye la calidad como vocera administradora del patrimonio autónomo al Fiduciario siendo el principal responsable de garantizar la administración del patrimonio entregado por el fiducomitente, ii)FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA, argumer\ando que el Fondo no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, sino la Secretaría de Educación; iii) PRESCR/PC/ÓW, ya que por regla general, los derechos laborales, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigible, y v/ GEWÉR/CA solicitando que se declare la excepción que se encuentre probada (fls 41 -53)

111. SENTENCIA APELADA

cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigible, y v/ GEWÉR/CA solicitando que se declare la excepción que se encuentre probada (fls 41 -53)

111. SENTENCIA APELADA EI Juez Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías fue presentada por el accionante el día 25 de septiembre de 2013, por lo que la entidad a cargo del reconocimiento y pago de la prestación solicitada debió expedir a más tardar el 16 de octubre de 2013 el correspondiente acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, y más 10 días hábiles que corresponden a la ejecutoria de dicho acto administrativo, que vencieron el 30 de octubre de 2013, y como recurriera dicho acto administrativo en reposición el 12 de diciembre de 2013, debió respondérsele oportunamente a más tardar el 30 de diciembre de 2013, o sea dos meses después de haberse culminado el termino de ejecutoria del acto administrativo en cuestión, mas como ello no ocurrió se tiene que opero el silencio administrativo negativo Por consiguiente a partir del 31 de diciembre de 2013

en cuestión, mas como ello no ocurrió se tiene que opero el silencio administrativo negativo Por consiguiente a partir del 31 de diciembre de 2013 quedó en firme el acto administrativo, por tanto, es desde allí que la administración contaba con los 45 días hábiles para realizar el pago de lasSentencia de Segunda lnstancia Expediente 680oi3333oi2-2017-00106-01 cesantías parciales, siend(j el 5 de marzo de 2014 el último día que tenía para tal efecto No obstante, el desembolso se realizó el 18 de iulio de 2016. En cuanto a la prescripción señaló que, el demandante contaba con 3 años para ejercer el reclamo o3ortuno de su derecho. Sin embargo, se elevó la petición de reconocimientci y pago de la sanción moratoria dentro del término de prescripción de los derechos laborales. En consecuencia, declaró no probada la excepción de prescripción, así como la nulidad del acto o contenido en el Oficio Código 71()-120 del 6 de febrero de 2017 que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales de la demandante. Y, a título de restablecimiento del derecho ordenó pagar a favor de la señora ELGA RINCÓN MENDEZ la

cesantías parciales de la demandante. Y, a título de restablecimiento del derecho ordenó pagar a favor de la señora ELGA RINCÓN MENDEZ la sanción establecida en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 equivalente a un día de s.alario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías, mora comprenclida del 6 de marzo de 2014 al 18 de julio de 2016. Finalmente, consideró no procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria, toda vez que constituiría una doble sanción. (Fls. 90-97) lv. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandada señala que respecto a la mora en el pago de la cesantías, de conformidad con la Ley 1071 de 2006 el derecho a la sanción mora se hace exigible desde que la resolución que ordena el pago queda en firme Por tanto, en virtud de lo establecido en la Ley 1769 de 2015, lo que corresponde a la eniidad por el pago tardío de las prestaciones sociales, es la cancelación de intereses y no la solicitada sanción moratoria. Por otra parte, señala que los docentes cuentan con un régimen especial en cesantías, pensiones y salud, establecido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto

parte, señala que los docentes cuentan con un régimen especial en cesantías, pensiones y salud, establecido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, por lo que es el procedimiento allí establecido el que debe ser aplicado en el presente caso, y no el régimen del que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere del procedimiento especial de los docentes Así mismo, indica que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de pagar las prestaciones sociales del 3ersonal nacional y nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989 Sin embargo, argumenta que dicha entidad es una cuenta de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria La 4Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 680013333oi2-20i7-00106-01 Previsora S.A ; por tanto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la Fiduciaria debe contar con la aprobación presupuestal (Fls 104-113)

V. ALEGACIONES Los apoderados de las partes y la Representante del Ministerio Público no presentaron alegatos de conclusión o concepto de fondo, respectivamente.

VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO

presentaron alegatos de conclusión o concepto de fondo, respectivamente.

VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Disciplinaria ha declarado en algunos casos competente a la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, atendiendo a que la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una entidad pública y debido a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago de una acreencia laboral en virtud de una relación legal y reglamentariat, se concluye que es competente para adelantar el proceso de la referencia la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el H. Consejo de Estado2 y de acuerdo con los artículos 104 y 138 del CPACA

2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta mstancia se contrae a determinar, si la señora ELGA RINCÓN MENDEZ tiene derecho o no, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, o por el

MENDEZ tiene derecho o no, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, o por el contrario, le son aplicables las disposiciones del Decreto 2831 de 2005. Adicional a lo señalado, deberá establecerse si la entidad accionada se encuentra legitimada en el proceso de la referencia, si opera el fenómeno de 'Consejo de estado Sala de 1o contencioso administrativo Sección cuarta CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez 5 de julio de 2016 Radicación no 68001-23-33-000-2016-00422-01 2 Sentencias Consejo de Estado - Sala Plena Contencioso Administrativo CP Jesús María Lemos Bustamante 27 de marzo de 2007 Exp 76001-23-31-000-2000-02513-01 Sección Segunda CP Sandra lisset lbarra Vélez,16 de iulio de 2015, Exp 150012333000 201300480 02 (1447-2015) 5Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi3333oi2-2017-00106-01 prescripción, y si hay lug¿]r a la indexación de las sumas que resulten por concepto de la sanción moratoria

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 moc,ificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de

concepto de la sanción moratoria

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 moc,ificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesantías definitivas () parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación.

AsÍ las cosas se tiene que la indemnización moratoria, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se c¿ausan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comenlada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que so icitan el reconocimiento de las cesantías definitivas. En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros €isuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la referida prestación. La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite y los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y determinó sanc,iones sobre el particular, de la siguiente manera.

y los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y determinó sanc,iones sobre el particular, de la siguiente manera. - La administración cuenta con 15 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o parciales, para expedir la resolución de reconocimiento y pago de las mismas, lo que tendrá jn término de 10 días de ejecutoria de la decisión (Arts 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 ), o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984, artículo 51. - Una vez expedido el ¿]cto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, la administración cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, para materializar el pago - AsÍ, al vencimiento de los 70 días hábiles discnminados como se indicó anteriormente, se causa la sanción moratonaSentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi33330i2-2oi7-ooio6-oi Respecto a la indemnización moratoria, el H. Consejo de Estado señaló: "... La indemnización moratoria de aue trata la Lev 244 de 1995 es una sanción a o del em leador moroso a favor del traba establecida con el

Respecto a la indemnización moratoria, el H. Consejo de Estado señaló: "... La indemnización moratoria de aue trata la Lev 244 de 1995 es una sanción a o del em leador moroso a favor del traba establecida con el de resarcir los daños ue se causan a este último con el incum Iimiento en el de la li uidación definitiva del auxiljo de cesantía en los términos de la mencionada l!£)L El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del seivicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación. /_ _ .' En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retrasci" (subreiyado por fuera del texto)3 Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 20184, la

moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retrasci" (subreiyado por fuera del texto)3 Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 20184, la Sección Segunda del H Consejo de Estado, precisó que respecto al debate establecido de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 2831 de 2005 en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, no hay lugar a una aplicación de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario Por tanto, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1437 de 20115 inaplicó para los efectos de la unificación jurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y limites prescritos en la Ley para la causación de la sanción moratoria Con relación al salario base de liquidación de la sanción moratoria, el H Consejo de Estado diferenció entre la sanción moratoria por cesantías parciales y definitivas; en este sentido, en cuanto a las cesantías parciales dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de la prestación, es la asignación básica diaria

dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de la prestación, es la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir, se extiende 3 Conseio de Estado s de abril de 2010 M P Gerardo Arenas Monsalve, exp 73001-23-31-000-200401302-02 ( 1872-07) 4 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección 8 CP Sandra Lisset lbarra Vélez 18 De Julio 2018 Rad 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 5 Excepción de ilegalidad posibilidad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de lnaplicar, de oficio o a solicitud de parte, dentro del trámite de una acción o medio de control sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior 7Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333oi2-2oi7-0oio6-ol en el tiempo, además qje la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador, y porque contrano

en el tiempo, además qje la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador, y porque contrano al sistema de liquidación €inualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal. Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas. Lo anterior fue establecidt] en la mencionada sentencia de unificación de la siguiente forma RÉGINIEN BASE DE MORATORIÁ Anualizado Vigente al n Definitivo Vioente aJ Parciales Vigente al n LIQUIDACIÓN DE EXTENSION EN EL TIEMPO {Asigrmción Bástca} (varias anualídsdes) iomento de la mora Asignación básica de cada año retiro del servicio Asignación básica invariable iomento de la mora Asignación básica invariable En lo que corresponde a la indexación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación, manifestó "182 Visto lo anterioí, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago

de Estado en la mencionada sentencia de unificación, manifestó "182 Visto lo anterioí, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, Ia capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su proírisito.

183. Desde la óptica clel empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo ccimpensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplií con su obligación de dar, puesto que su propósjto es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en viriud de lo que ordena la ley. 184 De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la volLrntad legislativa de orientar que el empleado fuera su

ordena la ley. 184 De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la volLrntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en es€. panorama concluir que se trata de un derecho, pues contrario a ello, no se i3rige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185 En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica qLie sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen in{ención de compensar ninguna contingencia relacionada con el traLajo ni menos remunerarlo. 8Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333oi2-2017-00106-01 ®

186. A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones

económicas:

cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económicas: «En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concep{o de la renovación de la matricula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, la renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de lndustria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, puesto que no renovar la matrícula mercantil equivale a no estar inscrito en el registro mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que ..La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indican..", debe entenderse en el sentido que le otorgó la

causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indican..", debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de lndustria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa de los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese que la mora en dicho pago es sancionada con multa y por lo tanto, de aceptarse la tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaría en la práctica frente a una doble sanción, no prevista por la legislación aplicable6 »

187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los Índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, sj se trata de relaciones legales y reglamentarias.

definición viene reajustada cada año con los Índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, sj se trata de relaciones legales y reglamentarias.

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico.

190. Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación.

191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca df}l

prestación.

191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca df}l ajuste del salario base con el lpc, indican con toda certeza que la sainció_n moratoria no puede indexarse ai valor presente, razón por la cual, Ia Sección Segunda del Consejo de Estado senlará jurisprudencia en tal sentjdo. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena evemual, en los términos descritos en el artíc:ulo 187 del CPACA." (Negr.illa iuera de \ex+o)

6Sentencia del 23 de mayo de 2003, exp 7594, CP Gabriel Mendoza MarteloSentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi33330i2-2oi7-0oio6-oi Ahora bien, respecto al fenómeno prescriptivo en casos de sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, indicó. "Como se señaló en forma previa, Ios salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios7 a la prestación "cesantías". Si bien es cierio se c€iusan en torno a ellas, no dependen directamente de su

que la ley concede, no son accesorios7 a la prestación "cesantías". Si bien es cierio se c€iusan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hac:en parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del inc:umplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. arte del derecho sancionadors v a oesar de aue lasComo hacen osiciones ue imrodu esa sanción en el ordenamiento ran un término de rescri uede considerarse un derecho ue`