TA SANT - 680013333012-2017-00510-01-(29-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Bucaramanga, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE RUBY STELLA MORALES SIERRA DEMANDADO MUNICIPIO DE BUCARAMANGA RADICADO 680013333012 – 2017 – 00510 - 01

ASUNTO INSUBSISTENCIA / EMPLEO DE LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / CALIDAD DE

PREPENSIONADO

CANALES DIGITALES DE

NOTIFICACIÓN

rubymoralessierra@gmail.com jfblandon@hotmail.com notificaciones@bucaramanga.gov.co manuelaarenas483@hotmail.com xmora@procuraduria.gov.co

Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral de Bucaramanga.

I. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES.

PRIMERA. Declarar la nulidad de la Resolución No 244 del 17 de julio de 2017 , mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante.

SEGUNDA. A título de restablecimiento del derecho, ordenar el reintegro de la demandante a un cargo de igual o superior categoría, con el correspondiente pago de salarios, y demás derechos laborales y prestaciones dejados de percibir.

TERCERA. Condenar a la entidad demandada al pago de la indemnización por

demandante a un cargo de igual o superior categoría, con el correspondiente pago de salarios, y demás derechos laborales y prestaciones dejados de percibir.

TERCERA. Condenar a la entidad demandada al pago de la indemnización por despido injusto, equivalente a 180 días de salario, y el equivalente a 100 smlmv por concepto de perjuicios morales.

2. HECHOS.

Se indica en la demanda que la actora de desempeñaba en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO CODIGO 219 GRADO 027, de libre nombramiento y remoción y que interpuso una queja por presunto acoso laboral contra el Alcalde de Bucaramanga y el señor MANUEL FRANCISCO AZUERO (funcionario), cuyo trámite fue dilatado por el Comité de Convivencia de la Administración Municipal.

Indica que las conductas constitutivas de acoso laboral provocaron su retiro (acto de insubsistencia de nombramiento), además, no se tuvo en cuenta que para el momento de expedición del acto la demandante contaba con la calidad de pre pensionada (menos de 3 años para acceder a la pensión), y esto implicaba que se debía solicitar autorización previa al Ministerio del Trabajo.

Señala que no se dejó constancia en la hoj a de vida de la demandante sobre las razones de la desvinculación, lo que desconoce lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333012 – 2017 – 00510 - 01 Sentencia de segunda instancia

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3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Expediente No. 680013333012 – 2017 – 00510 - 01 Sentencia de segunda instancia

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3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Constitucionales. Artículos 13, 15, 21, 29, 53, 123 y 209 Legales. Artículos 1, 6 y 9 de la Ley 1010 de 2006, Ley 790 de 2002, Decreto 2400 de 1968.

Concepto de violación . Considera que el acto demandado se encuentra viciado de nulidad dado que no se tuvo en cuenta que para la fecha en que el nombramiento de la demandante fue declarado insubsistente existía una denuncia por acoso laboral interpuesta contra el nominador, y se desconoció la calidad de pre pensionada.

Considera que el acto incurre en falta de motivación haciendo alusión a la obligación de dejar constancia de las razones de la declaratoria de insubsistencia en la hoja de vida de la demandante (Decreto 2400 de 1968)

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Como se observa en la etapa de saneamiento del proceso de la audiencia inicial, el A quo tuvo por no contestada la demanda.

III. LA SENTENCIA APELADA

En sentencia proferida el 8 de octubre de 2019 el Juzgado Doce Administrativo Oral de Bucaramanga resolvió

“PRIMERO. NEGAR la prosperidad de las pretensiones…

SEGUNDO. Sin CONDENA EN COSTAS…”

Como fundamento de su decisión expuso el A quo:

1. En primera medida, negó la práctica de la prueba pericial solicitada en los alegatos

SEGUNDO. Sin CONDENA EN COSTAS…”

Como fundamento de su decisión expuso el A quo:

1. En primera medida, negó la práctica de la prueba pericial solicitada en los alegatos de conclusión, indicando que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 numeral 2 de la Ley 1437 de 2011, la prueba de oficio es excepcional y solo procede cuando se presentan puntos oscuros en la controversia, lo que no ocurre en este caso.

1. Indicó que no le era exigible al nominador motivar el acto de insubsistencia dado que el cargo que ocupaba la actora era de libre nombramiento y remoción sobre el que prima la facultad discrecional, y en cuanto a la estabilidad laboral reforzada de la demandante explicó que en efecto esta calidad de se encuentra probada en el expediente (pues solo le restaban 34,59 semanas para pensión), sin embargo, precisó que dicha situación no genera fuero de estabilidad en el cargo teniendo en cuenta la naturaleza del mismo.

Agregó que la parte actora no demostró que el ente accionado no hubiese realizado una ponderación adecuada entre el bien común o la buena prestación del servicio y los derechos de la demandante, además, resaltó que transcurrió un lapso de tiempo considerable entre la declaratoria de insubsistencia y el nombramiento de la persona que reemplazó a la demandante.

Indicó que la actora no acreditó una desmejora en la prestación del servicio ni unaMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333012 – 2017 – 00510 - 01 Sentencia de segunda instancia

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afectación a su mínimo vital, máxime cuanto las pruebas demuestran que cotizó como trabajadora independiente desde el 2007 hasta el 2014, y a partir de esto, consideró que no puede hablarse de un traumatismo o afectación al ser retirada del cargo, además, en año y medio – tiempo que esto vinculada – no se puede alegar una estabilidad inexistente “sabiendo que la misma al momento de su vinculación ya ostentaba la calidad de pre pensionada y que el cargo que asumió es una excepción a la carrera administrativa”.

1. En cuanto a la omisión de consignar las razones del retiro den la hoja de vida de la demandante, el A quo remitió a la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado para indicar que esta situación puede generar una investigación disciplinaria para el nominador, no tiene el alcance de generar la nulidad del acto.

1. En cuanto a la denuncia por acoso laboral y que la parte actora vincula a una desviación de poder, indicó el Juez de primera instancia que el nominador cuenta con la facultad de declarar insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción sin motivación alguna y agregó que no se probó la desviación de poder, pues si bien se indicó en la demanda que la declaratoria de insubsistencia tuvo como origen en le queja disciplinaria, lo cierto es que las pruebas dan cuenta que se impartió el trámite normal a la misma por parte del Comité de Convivencia y en este orden, no observó una causalidad entre las dos situaciones.

IV. LA APELACIÓN

La parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y

Convivencia y en este orden, no observó una causalidad entre las dos situaciones.

IV. LA APELACIÓN

La parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y que en su lugar se concedan las pretensiones, para lo cual expone los siguientes argumentos:

1. Considera que no se tuvo en cuenta que la consecuencia de tener por no contestada la demanda es presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del C.G.P.

Explica que los hechos segundo y séptimo de la demanda son susceptibles de confesión y por ende, la demandante puede ser objeto de cargas pr obatorias adicionales, pues mandato legal se presumen ciertos, y en esta medida no es cierto que no se haya demostrado de la desviación de poder “por cuanto en virtud de dicha presunción no tenía por qué hacerlo”. Hace énfasis en la necesidad de la prueba pericial cuyo decreto fue solicitado (de oficio) ante el A quo dado que no es clara la cuantificación del daño.

1. El A quo incurre en una indebida interpretación normativa y desconoce la sentencia SU 003 de 2018 en donde la Honorable Corte Constitucion al abordó lo ateniente a los pre pensionados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, y en donde se explicó que no existe vulneración cuando el funcionario solo le hace falta el requisito de edad, pero no ocurre lo mismo cuando lo que hace falta es el tiempo de cotización.

La demandante requiere del cumplimiento de los dos requisitos, luego est á demostrado que para la época en que se produjo el retiro contaba con la calidad de pre pensionada y por ende cuenta con estabilidad laboral reforzada.

La demandante requiere del cumplimiento de los dos requisitos, luego est á demostrado que para la época en que se produjo el retiro contaba con la calidad de pre pensionada y por ende cuenta con estabilidad laboral reforzada.

1. En lo referente a la facultad discrecional, indica que esta debe estar precedida de una causa o motivo que da lugar a su ejercicio, pues de lo contrario estaríamosMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.

Expediente No. 680013333012 – 2017 – 00510 - 01 Sentencia de segunda instancia

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ante una decisión caprichosa e ilegal, además, el acto que carezca de motivo será inválido, y para el caso concreto, considera que la motivación debe quedar plasmada en forma previa o posterior.

Agrega que en cualquier cosa, al Juez Administrativo le asiste el deber de hacer l juicio valorativo y verificar que se cumplen con las exigenci as de razonabilidad y racionalidad, guardado proporcionalidad entre las consecuencias que generan y los fines constitucionales que persiguen.

En consecuencia, considera que en el presente asunto no existen los motivos que dan lugar a la expedición del acto discrecional y esto impide a realización del juicio valorativo. Por ende, la omisión de anotación de las razones del retiro en la hoja de vida de la demandante afecta la validez del acto y demuestra que fue expedido en forma caprichosa y arbitraria.

Reitera que la entidad demandad tenía el deber de dejar constancia en la hoja de vida, so pena de incurrir en nulidad tal y como lo prevén los artículos 21 y 61 del Decreto 2400 de 1968 , a la que alude en el recurso de apelación como causal

vida, so pena de incurrir en nulidad tal y como lo prevén los artículos 21 y 61 del Decreto 2400 de 1968 , a la que alude en el recurso de apelación como causal autónoma de nulidad.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por medio de auto del 3 de marzo de 2020, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia y mediante proveído de fecha 2 de junio de 2021 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante y demandada. Reiteran los argumentos expuestos en primera instancia.

Ministerio Público. No presentó escrito relacionado.

VII. CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO. Teniendo en cuenta los argumentos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución No 244 del 17 de julio de 2017 , mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en un cargo de libre nombramiento y remoción. Para lo anterior, se debe determinar si el acto demandado está viciado de nulidad i) por no tener en cuenta la calidad de pre pensionada del demandante y; ii) por no hacer las anotaciones sobre las razones de la desvinculación en la hoja de vida.

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

1. La carrera administrativa y la provisión de los empleos públicos.

La Constitución Política en su artículo 125, estatuye la carrera administrativa de los

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

1. La carrera administrativa y la provisión de los empleos públicos.

La Constitución Política en su artículo 125, estatuye la carrera administrativa de los servidores públicos determinando las clases de empleos públicos, siendo la regla, los empleos de carrera y exceptuándose los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determineMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333012 – 2017 – 00510 - 01 Sentencia de segunda instancia

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la ley. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, al igual que el retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la Ley.

Al respecto, la Ley 909 de 20041 establece la forma de ingreso y ascenso al empleo público y en el artículo 23 determina las clases de nombramientos en ordinarios, en periodo de prueba y en ascenso. Para el caso de los cargos de carrera, el nombramiento se debe hacer en periodo de prueba y en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de la ley en cita.

2. Empleos de libre nombramiento y remoción. Ingreso y retiro del servicio.

El artículo 5 de la Ley 909 de 2004, dispone lo siguiente:

en el Título V de la ley en cita.

2. Empleos de libre nombramiento y remoción. Ingreso y retiro del servicio.

El artículo 5 de la Ley 909 de 2004, dispone lo siguiente: “Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los

siguientes criterios:

(…)

b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así:

(…)

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:

Presidente, Director o Gerente…”

Se entiende de la norma transcrita, que son empleos de libre nombramiento y remoción, los empleos que implican especial confianza, que tengan asignadas, entre otras, funciones asistenciales y que estén al servicio directo e inmediato del Director de la ent idad, siempre y cuando el empleo se encuentre adscrito al respectivo Despacho.

Ahora, el artículo 41 de la mencionada norma, regula las causales del retiro del servicio de los empleados que se encuentren en cargos de libre nombramiento y remoción, y en e l literal a) dispone “p or declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos d e libre nombramiento y remoción” . El parágrafo 2

servicio de los empleados que se encuentren en cargos de libre nombramiento y remoción, y en e l literal a) dispone “p or declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos d e libre nombramiento y remoción” . El parágrafo 2 del artículo 41, señala que “l a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado…”

1 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones»Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333012 – 2017 – 00510 - 01 Sentencia de segunda instancia

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En sentencia de fecha 22 de noviembre de 20182 la Sección Segunda Subsección A del Honorable Consejo de Estado, recordó que en sentencia del 29 de febrero de 20163, la Corporación había señalado que si bien la regla general es el ingreso a través del sistema de carrera administrativa, existen eventos en los que la Administración requiere “cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que des empeñan y el grado de confianza que se exige para ello”, y en consecuencia, personas que no han superado el proceso meritorio ingresan al servicio público desempeñar empleos que requieren el más alto grado de confianza para su desempeño, y es precisamente el grado de confianza el que permite al nominador disponer libremente de su provisión y retiro, “incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión”.

confianza el que permite al nominador disponer libremente de su provisión y retiro, “incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión”.

Se precisó en la mencionada providencia que “ es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza”, lo que encuentra fundamento en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

No obstante, en la misma providencia se precisó que si bien la remoción de estos empleos no requiere motivación, la regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, dado que la discrecionalidad corresponde a un poder en el derecho y conforma a derecho que implica que su ejercicio se encuentra dentro de límites justos y ponderados.

Al respecto, la citada providencia del 22 de noviembre de 2018 señaló:

“En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

En igual sentido, la Subsección ha sostenido que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los

de causa.

En igual sentido, la Subsección ha sostenido que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcio nalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio.

Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decis ión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad».

En Sentencia del 21 de febrero de 20194 el Órgano de Cierre de esta

Jurisdicción precisó:

2 Radicación número: 25001-23-42-000-2015-01406-01(5037-16) 3 Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 29 de febrero de 2016. Número interno 3685-2013. 4 Radicación número: 20001-23-33 000-2013-00189-02(0881-17)Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333012 – 2017 – 00510 - 01 Sentencia de segunda instancia

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“No obstante lo anterior, se debe aclarar que aun cuando el ejercicio de la

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“No obstante lo anterior, se debe aclarar que aun cuando el ejercicio de la facultad de libre remoción que tiene el nominador en estos casos es discrecional y no requiere motivación, existen unos límites constitucionales a esta facultad 5, la cual debe sujetars e a parámetros de racionabilidad, proporcionalidad y razonabilidad, que se ven materializados en los siguientes criterios: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. En ese orden de ideas, «los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurre nte al acto que origina el despido , sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.»6 En la misma providencia, el Alto Tribunal resaltó que el desempeño de sus funciones por en forma idónea, competente y responsable por parte de un empleado de libre nombramiento y remoción, no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio en forma indefinida, pues esto generaría un fuero de estabilidad especial que no es propio de esta clase de nombramientos, y además, “ el óptimo desempeño en el

nombramiento y remoción, no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio en forma indefinida, pues esto generaría un fuero de estabilidad especial que no es propio de esta clase de nombramientos, y además, “ el óptimo desempeño en el ejercicio de un cargo responde a la obligación que tiene todo servidor público de cumplir con la Constitución y la Ley desde el momento en que lo ejerza”.

De otro lado, precisó que “la facultad discrecional del nominador no se ener va por la presentación de acusaciones disciplinarias contra el servidor público de libre nombramiento y remoción, ni por la iniciación de un proceso disciplinario interno o externo, y por tanto, el acto de remoción en esas circunstancias, en sí mismo, no adquiere carácter sancionador , pues la facultad discrecional es autónoma e independiente de la potestad disciplinaria, es decir, no pende de ésta para nada. De ahí que, para el ejercicio de la atribución de desvinculación de servidores que no gozan de estabilidad, no es indispensable efectuar una previa investigación administrativa con traslado de cargos al empleado, porque así no está dispuesto en el marco legal, ni así lo ha considerado el desarrollo jurisprudencial, y por ello no puede resultar afectado el debido proceso y el derecho de defensa”.

3. Anotaciones en la hoja de vida. Decreto 2400 de 1968.

El artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 7, dispone que el nombramiento de una persona que no pertenezca a una carrera puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia, pero deberá dejar constancia del hecho y de las causas en la respectiva hoja de vida.

persona que no pertenezca a una carrera puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia, pero deberá dejar constancia del hecho y de las causas en la respectiva hoja de vida.

En relación con estas anotaciones, el Honorable Consejo de Estado8 hizo referencia a la sentencia C 734 de 2000, que declaró exequible el mencionado artículo 26, precisó que éstas se efectúan con posterioridad la decisión administrativa, sin que su omisión pueda afectar la existencia y validez de la manifestación de voluntad expresada por el nominador, y resaltó que se debe tener en cuenta que la constancia que se deja en la hoja de vida de un empleado “es solo una expresión posterior al momento en que se toma la decisión que concreta la manifestación de la voluntad

5 Corte Constitucional. Sentencia T-372 de 2012. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve.

Radicación: 25000-23-25-000-2004-04049-02(2465-07). 7 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.” 8 Sentencia del 22 de noviembre de 2018. Sección Segunda Subsección A. Radicación número: 25001-23-42-000-2015-0140601(5037-16)Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.

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de la administración y en consecuencia es un requisito de índole formal sin la

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de la administración y en consecuencia es un requisito de índole formal sin la virtualidad de afectar su validez” y dado que no ostenta el carácter sustancial, no tiene la virtualidad de generar nulidad del acto administrativo.

4. Calidad de pre pensionado del empleado que ocupa un cargo de l ibre nombramiento y remoción.

En sentencia del 25 de febrero de 2021 9 la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado hizo alusión a la sentencia SU 003 de 2018 – referida por la parte actora en el recurso de apelación, y efectuó el siguiente análisis pertinente al caso concreto:

“Es necesario poner de presente que con esta figura se busca proteger la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a esta prestación social.

En consecuencia, la Corte Constitucional estableció que en los casos en los que solo falte cumplir el requ isito de edad y se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción no existe ninguna garantía de prepensión, pues la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social Integral, por lo que la desvinculación no frustra el acceso a la pensión de vejez.

Esta Corporación también ha señalado que los prepensionados son sujetos de

Sistema General de Seguridad Social Integral, por lo que la desvinculación no frustra el acceso a la pensión de vejez.

Esta Corporación también ha señalado que los prepensionados son sujetos de especial protección, pero dicha circunstancia no impide el ejercicio de la potestad discrecional de remoción.

Recientemente, en la sentencia del 12 de julio de 2018 10 esta Sala afirmó que la condición de prepensionado no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, pero se debe analizar la afectación de derechos fundamentales. Además, se puso de presente que la condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro del trabajador, sino que se requiere demostrar que la desvinculación pone en riesgo los derechos fundamentales del empleado, respecto de lo cual la edad es un indicador de la dificultad de integrarse al mercado laboral, pero que esta circunstancia se debe analizar junto con las posibilidades de percibir ingresos de otras fuentes.

En ese orden de ideas, se advierte que la condición de prepensionado no altera la naturaleza jurídica del vínculo entre el trabajador y el empleador, por lo que, si se trata de un empleo de libre nombramiento y remoción, quien demanda tiene la obligación de demostrar que la declaración de insubsistencia del nombramiento afectó sus derechos fundamentales y sus expectativas de pensionarse.

Así las cosas, una eventual protección del servidor se justifica cuando la decisión de declarar insubsistente el nombramiento puede impedirle acceder al derecho a una pensión”.

IX. CASO EN CONCRETO

1. Hechos probados.

1.1. Mediante la Resolución No 0092 del 13 de enero de 2016 la demandante fue

pensión”.

IX. CASO EN CONCRETO

1. Hechos probados.

1.1. Mediante la Resolución No 0092 del 13 de enero de 2016 la demandante fue nombrada en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO CODIGO 219 GRADO 027, de libre nombramiento y remoción – folio 3.

9 Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00693-01(2814-18) 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 12 de julio de 2018, expediente 2658-15, magistrado ponente: William Hernández Gómez.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333012 – 2017 – 00510 - 01 Sentencia de segunda instancia

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1.2. Reposa a folios 77 a 79 copia del historial de cotización a pensión de la demandante, en donde se observan cotizaciones desde del 25 de mayo de 1981 hasta el 5 de octubre de 2017.

Se advierte del historial que:

• La actora ha efectuado cotizaciones al sistema pensional como independiente por los siguientes periodos i) enero a marzo de 2006; ii) julio de 2007 a julio de 2014; iii) agosto de 2017 a octubre de 2017. - Desde el 2 de febrero de 2016 hasta el 8 de agosto de 2017 las cotizaciones se hicieron a través del Municipio de Bucaramanga.

1.3. Con la Resolución No 0244 del 17 de julio de 2017 el Alcalde de Bucaramanga

se hicieron a través del Municipio de Bucaramanga.

1.3. Con la Resolución No 0244 del 17 de julio de 2017 el Alcalde de Bucaramanga declaró insubsistente el nombramiento de la demandante , el que no cuenta no motivación.

2. Conclusiones.

2.1. En cuanto a la aplicación de los efectos del artículo 97 del CGP por haber tenido por no contestada la demanda, debe precisar la Sala que al ser esta una jurisdicción rogada el demandante tiene la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez debe pronunciarse 11, lo que implica exponer los argumentos que sustentan la pretensión de nulidad en la demanda12, y a partir de esto, es claro que el hecho de no