TA SANT - 680013333012-2018-00381-01-(07-11-2024)

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Bucaramanga, siete (07) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

EXPEDIENTE: 68001333301220180038101

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: BERTHA SOCORRO PATIÑO HERNÁNDEZ

notificacionesbucaramanga@giraldoabogados.com.co

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FOMAG

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co t_svivi@fiduprevisora.com.co

MINISTERIO PUBLICO: EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR

eavillamizar@procuraduria.gov.co

SENTENCIA No. 172

TEMA: Reliquidación pensión docente con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio –

Laboral

MAGISTRADA PONENTE: CAROLINA ARIAS FERREIRA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, quien accedió a las pretensiones de la demanda, previa la siguiente reseña:

sentencia de fecha 14 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, quien accedió a las pretensiones de la demanda, previa la siguiente reseña:

SIGCMA-SGCNulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Bertha Socorro Patiño Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 68-001-33-33-012-2018-00381-01

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1. Antecedentes

1.1 La demanda

1.1.1 Hechos1

La demandante laboró por más de 20 años como docente oficial, y le fue reconocida mediante Resolución No. 1816 del 24 de mayo de 2017 la pensión de jubilación.

Sostuvo que el derecho pensional le fue reconocido a la demandante con la inclusión solo de la asignación b ásica, bonificación mensual y prima vacacional, sin tener en cuenta la prima de navidad, prima de servicios, horas extras y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status de pensionada.

1.1.2 Las pretensiones2

Con la demanda se pretende lo siguiente:

«DECLARATIVAS:

1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 1816 del 24 de mayo de 2017, expedida por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por

1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 1816 del 24 de mayo de 2017, expedida por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por medio de la cual se me reconoció pensión jubilación, en cuanto se calculó el valor de la mesada sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status pensional.

2. Declarar que mi mandante tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 28 de octubre de 2016, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento del cumplimiento del status pensional.

1 Expediente digital segunda instancia, Índice SAMAI 003, expediente primera instancia, índice 00038, One Drive 002. 2 Expediente digital segunda instancia, Índice SAMAI 003, expediente primera instancia, índice 00038, One Drive 002.Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Bertha Socorro Patiño Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 68-001-33-33-012-2018-00381-01

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A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE:

1. Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

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A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE:

1. Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación a mi mandante, a partir del 28 de Octubre de 2016, fecha en la cual mi mandante adquirió el status de pensionado, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento del cumplimiento del status pensional.

2. Ordenar a LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley.

3. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño.

4. Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de los ajustes d e valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de los ajustes d e valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con la constitución y la ley toma ndo como base la variación del índice de precios al consumidor conforme lo establecido en el inciso final del artículo 187 del CPACA.

5. La parte demandada, dará cumplimiento a la sentencia, en los términos del artículo 192 y siguientes del Código de Proc edimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.).

6. Ordenar a LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -al reconocimientoNulidad y restablecimiento del derecho

Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Bertha Socorro Patiño Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 68-001-33-33-012-2018-00381-01

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y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena.

7. Condenar en costas a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, teniendo en cuenta l a omisión en el acatamiento del precedente jurisprudencial y conforme lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo

– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, teniendo en cuenta l a omisión en el acatamiento del precedente jurisprudencial y conforme lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo en cual se rige por lo estipulado en el Artículo 365 del Código General del Proceso.

8. Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Artículo 365 del Código General del Proceso.

9. Que de las sumas que resu ltaren a favor de mi mandante se descuente lo cancelado en virtud de la Resolución que le reconoció el derecho a la pensión de jubilación, proferida por la entidad demandada.»

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Señaló como normas vulneradas: a rtículo 15 de la Ley 91 de 1989 , artículo 1 de la Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Decreto 1045 de 1978, artículo 10 del Decreto 1160 de 1989 y Ley 71 de 1988.

Como concepto de violación expuso que el régimen aplicable a la demandante es el establecido en la Ley 91 de 1989, y en ese sentido, la liquidación de la base pensional es la establecida en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que señaló de manera general los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación, cuales corresponden al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año se servicio.

los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación, cuales corresponden al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año se servicio.

Al respecto, señaló que el Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 04 de agosto de 2010 expuso que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, debe ser en concordancia con la Ley 62 de 1985 que, aunque enlistó los factores para liquidar el derecho pensional, estos no pueden ser considerados de forma taxativa,Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Bertha Socorro Patiño Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 68-001-33-33-012-2018-00381-01

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es así que, deben tenerse en cuenta todos los factores percibidos durante el último año de servicios, así estos no estén señalados en la Ley 62.

Concluyó que a la demandante se le debe incluir el valor de las prestaciones sociales y salariales en el valor de su pensión, así no se efectuara el descuento respectivo del cual se puede ordenar su aporte en el último año de servicio.

1.2 Contestación de la demanda

1.2.1 La parte demandada, Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda.

1.3. La sentencia apelada3

El Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga accedió a las pretensiones de la demanda, cuya parte resolutiva de la sentencia se dispuso lo siguiente:

1.3. La sentencia apelada3

El Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga accedió a las pretensiones de la demanda, cuya parte resolutiva de la sentencia se dispuso lo siguiente:

«PRIMERO: Declárese la nulidad parcial de la Resolución nro. 1816 del 24 de mayo de 2017, proferida por la Secretaría de Educación del Municipio de Bucaramanga, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación a la demandante BERTHA SOCORRO PATIÑO HERNÁNDEZ, identificada con la cédula de ciudadanía nro. 63.303.856, respecto de la omisión del valor de las horas extras como base de liquidación de la mesada pensional allí reconocida.

SEGUNDO: Condénese al MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG a reliquidar y pagar a BERTHA SOCORRO PATIÑO HERNÁNDEZ, identificada con la cédula de ciudadanía nro. 63.303.856 su pensión de jubilación, incluyendo en la base de ingreso de la reliquidación de la misma, las sumas que en el porcentaje legal le correspondan por concepto de horas extras.

TERCERO: Notifíquese la presente sentencia d e conformidad con lo establecido en el artículo 203 del CPACA.

3 Expediente digital segunda instancia, Índice SAMAI 003, expediente primera instancia, índice 00044.Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Bertha Socorro Patiño Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación –

Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Bertha Socorro Patiño Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 68-001-33-33-012-2018-00381-01

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CUARTO: Sin condena en costas por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. […]»

Sostuvo el a quo que de acuerdo con los hechos probados y a las reglas de interpretación fijadas en la Sentencia de Unificación SUJ -014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, la demandante se vinculó como docente desde el 25 de mayo de 1992 hasta el 30 de octubre de 2016, percibiendo en su último año de servicio horas extras sobre las cuales cotizó a pensión, no obstante, este factor salarial no se incluyó para la base de liquidación en la Resolución 1816 del 24 de mayo de 2017 a través de la cual se le reconoció el pago de una pensión de jubilación vitalicia.

Por lo anterior, concluyó que le asiste razón a la parte demandante en reclamar la reliquidación de la pensión de jubilación; pues del acervo probatorio se encuentra que uno de los factores salariales percibidos por la docente – horas extras - no se tuvo en cuenta para la liquidación pensional, pese a reunir los requisitos legales para ser incluido, pues fue devengado por la docente en el último año anterior a su retiro y sobre dicho factor salarial se le realizaron los descuentos para pensión.

Respecto de los demás factores devengados que se encuentran relacionados en el certificado de salarios allegado con la demanda, el juez de primera instancia indicó

sobre dicho factor salarial se le realizaron los descuentos para pensión.

Respecto de los demás factores devengados que se encuentran relacionados en el certificado de salarios allegado con la demanda, el juez de primera instancia indicó que no son susceptibles de ser incluidos, habida cuenta que los facto res salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, solo son aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

A título de restablecimiento del derecho ordenó el a quo a la demandada reliquidar la pensión vitalicia de jubilación reconocida a la demandante, incluyendo el valor de las horas extras pagadas durante el último año anterior a adquirir el estatus de jubilación, esto es del periodo comprendido entre el 26 de octubre de 2015 y el 26 de octubre de 2016; así como el pago de las diferencias de las m esadas pensionales causadas, debidamente reajustadas conforme al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Bertha Socorro Patiño Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 68-001-33-33-012-2018-00381-01

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1.4. El recurso de apelación

1.4.1 La parte demandada, Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Radicado: 68-001-33-33-012-2018-00381-01

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1.4. El recurso de apelación

1.4.1 La parte demandada, Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magist erio4, explicó de acuerdo con la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019 dictada por el H. Consejo de Estado SUJ-014 -CE-S2 -2019, y el decreto 1158 de 1994, la demandante no tiene derecho a que le reliquiden la pensión pues no es posible que le reconozca el factor salarial bonificación mensual, si se tiene en cuenta que no se encuentran como factor enlistado en el art 1o de la Ley 62 de 1985 y frente al mismo no se evidencia que el mismo se haya constituido como factor salarial, motivo por el cual las pretensiones de la demanda deben ser negadas.

Además, sostuvo que el a quo no hizo mención en la sentencia respecto a la autorización para efectuar el descuento de los aportes para pensión que debieron realizarse por la actora y su em pleadora, incluyendo como factores salariales únicamente aquellos periódicamente reconocidos, de manera continua como contraprestación directa del servicio, si es que se omitió la consideración de alguno ; e igualmente, se tenga en cuenta para aquellos pagos no continuos su reconocimiento debe efectuarse en 1/12 parte.

Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia.

1.5 Trámite de segunda instancia

Con providencia del 06 de septiembre de 2024 se admitió el recurso de apelación de conformidad con el artículo 247 del CPACA, modificado por el art. 67 de la Ley 2080

1.5 Trámite de segunda instancia

Con providencia del 06 de septiembre de 2024 se admitió el recurso de apelación de conformidad con el artículo 247 del CPACA, modificado por el art. 67 de la Ley 2080 de 2021.

1.5.1 La parte demandante, no hizo uso de esta etapa procesal.

1.5.2 La parte demandada, Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , no hizo uso de esta etapa procesal.

4 Expediente digital segunda instancia, Índice SAMAI 003, expediente primera instancia, índice 00046.Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Bertha Socorro Patiño Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 68-001-33-33-012-2018-00381-01

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1.5.3. La representante Ministerio Público, no emitió concepto de fondo en esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES

2.1. De la competencia en segunda instancia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos.

2.2. De los límites de la apelación

Es de resaltar que en el presente caso apeló el apoderado de la parte demanda da por lo que es necesario precisar que el ámbito de conocimiento del recurso de apelación interpuesto se limitará al estudio del contenido y alcance de la inconformidad planteada en el mismo.

por lo que es necesario precisar que el ámbito de conocimiento del recurso de apelación interpuesto se limitará al estudio del contenido y alcance de la inconformidad planteada en el mismo.

2.3. Problema Jurídico

La Sala procede a fijar el siguiente problema jurídico teniendo en cuenta el objeto de la apelación, el cual consiste en establecer si:

P.J. 1: ¿Resulta incongruente el recurso de apelación presentado por el FOMAG, al realizar un reparo distinto frente a lo decidido por el a quo en la sentencia de primera instancia frente a la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante?

O, por el contrario,

P.J. 2: ¿Es procedente la inclusión del factor salarial denominado bonificación mensual, para la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante?Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Bertha Socorro Patiño Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 68-001-33-33-012-2018-00381-01

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Con el propósito de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala considera necesario referirse a los siguientes temas: (i) marco normativo y jurisprudencial, en el que se estudiará el objeto del recurso de apelación y el principio de congruencia, (ii) factores salariales que se incluyen en la liquidación de la pensión de jubilación docente, y, (iii) se analizarán las pruebas de cara a los planteamientos aquí señalados.

2.4. Marco normativo y jurisprudencial

factores salariales que se incluyen en la liquidación de la pensión de jubilación docente, y, (iii) se analizarán las pruebas de cara a los planteamientos aquí señalados.

2.4. Marco normativo y jurisprudencial

2.4.1. Del objeto del recurso de apelación y el principio de congruencia

El artículo 320 del CGP contempla como objeto del recurso de apelación, el de examinar la cuestión decidida únicamente en relación con los reparos concretos formulados por la parte apelante, es decir, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, en concordancia con el artículo 328 de ibidem.

Al respecto, el Honorable Consejo de Estado5 ha sido reiterativo en recalcar que,

«[…] en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente, le asiste el deber o la carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la decisión que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de s egunda instancia.» [Negrilla de la Sala]

En este sentido, los argumentos expuestos por el recurrente en la sustentación de la apelación son los que demarcan el derrotero para el estudio de los mismos por parte del juez de segunda instancia; es así que, de no existir verdaderas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto.

5 Sentencia de fecha 07 de abril de 2016, Consejo de Estado , Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda ,

de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto.

5 Sentencia de fecha 07 de abril de 2016, Consejo de Estado , Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda , Subsección A, consejero ponente Dr. William Hernández Gómez, SE 026 , radicación número: 25000-23-25-000-2011-0037601(0529-15).Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Bertha Socorro Patiño Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 68-001-33-33-012-2018-00381-01

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Ahora bien, en cuanto al principio de congruencia el cual hace parte del objeto del recurso de apelación, es necesario citar lo expuesto por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que sobre el tema ha considerado:

«El principio de congruencia, al que hace alusión el tribunal de primera instancia, está relacionado con la reciprocidad que debe existir entre lo pedido por el demandante, lo probado dentro del trámite procesal y la decisión judicial que se adopte en relación con ello, es decir, es un límite que se le impone al juez para desatar la controversia puesta en su conocimiento, pero su aplicación no solo se circunscribe a esa situación, sino que este principio procesal se extiende también a todas las diligencias que se desarrollen dentro de una actuación judicial, como en el evento en que se recurra una determinación judicial , lo cual consistirá en que en el respectivo recurso se aleguen las inconformidades que motivan su interposición, las cuales deben estar dirigidas a controvertir las razones expuestas en la providencia apelada. (…).

una determinación judicial , lo cual consistirá en que en el respectivo recurso se aleguen las inconformidades que motivan su interposición, las cuales deben estar dirigidas a controvertir las razones expuestas en la providencia apelada. (…).

Comoquiera que la recurrente no alegó en la alzada, pese a que era una carga atribuible a ella, inconformidades respecto de la decisión adoptada por el a quo, consistente en ordenarle excluir la mesada del demandante de los topes pensionales establecidos en el régimen general, sino que se limitó a hacer una explicación sobre la forma en que se deben liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, esta Sala colige que al no haber congruencia entre lo anterior, lo cual limita su competencia en segunda instancia, no resulta procedente efectuar un análisis de la referida determinación judicial» 6 [Negrilla de la Sala]

De lo anterior, se colige que el principio de congruencia primordialmente consiste en la correlación que debe existir entre los solicitado por el demandante y la decisión final que tome el juez; no obstante, también se extiende la aplicación de este principio a otras actuaciones judiciales, como, en este caso el recurso de apelación.

2.4.2. De los factores salariales que se incluyen en la liquidación de la pens ión de jubilación docente

La Ley 91 de 1989, por medio de la cual creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 2 numeral 5 determinó que “Las prestaciones

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Dr. Carmelo

Sociales del Magisterio, en su artículo 2 numeral 5 determinó que “Las prestaciones

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Dr. Carmelo Perdomo Cueter, sentencia de fecha 21 de febrero de 2019, radicación número: 15001-23-33-000-2012-00137-01(1009-14).Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Bertha Socorro Patiño Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 68-001-33-33-012-2018-00381-01

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sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles”.

Ahora bien, la misma norma estableció en el artícu lo 15, numeral 2, literal b) un beneficio para los docentes nacionales y nacionalizados que se vincularon a partir del 01 de enero de 1989, el cual es el reconocimiento y pago de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, así:

«Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y

01 de enero de 1989, el cual es el reconocimiento y pago de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, así:

«Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: [...]

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.»Nulidad y restablecimiento del derecho

Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Bertha Socorro Patiño Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación –

adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.»Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Bertha Socorro Patiño Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 68-001-33-33-012-2018-00381-01

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Posteriormente, se expidió el Acto Legislativo No. 01 de 2005 7, el cual derogó tácitamente la mesada adicional de que trata el artículo 142 de la ley 100 de 1993, también dispuso varios parágrafos transitorios, entre los cuales el primero reza lo siguiente:

«Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales v igentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".»

Lo anterior significa que, el régimen pensional docente quedó excluido de las disposiciones contenidas en el Acto Legislativo 01 de 2005, en virtud de dicho parágrafo, el cual explícitamente indica que le son aplicables las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 ibidem.

parágrafo, el cual explícitamente indica que le son aplicables las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 ibidem.

En ese sentido, la Ley 812 de 2003, de la cual hace referencia el Acto Legislativo, en su artículo 81 reafirma que « El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el M agisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. […]».

De las normas trascritas, es claro que, para efectos de reconocimiento de la pensión de jubilación, exactamente en lo que concierne a la demandante, se rige por la Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, por sus decretos reglamentarios y por las normas anteriores, haciendo la claridad que a partir de la Ley 33, son los aportes o cotizaciones del empleado los que deben tomarse como referente para la liquidación de la pensión.

En efecto, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 establece que “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años conti