TA SANT - 680013333013-2014-00405-01-(21-09-2018)

Conasejo Superior de la Judicatura República de Colombia B« • « aaa QTL

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dra. FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZRÉGIMEN DE TRANSICIÓN

IBL Y FACTORES SALARIALES

SEPTÍEN3RE

Bucaramanga, V^iHílU^lO (21)

DE OOS ¥Í\ O I E C 1 CCH O

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ACCIONANTE: ALVARO SANTAMARIA COLMENARES

ACCIONADO: UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL -UGPPEXPEDIENTE: 680013333013-2014-00405-01

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos

1. Mediante Resolución PAP N° 006439 del 12 de julio de 2010 CAJANAL ElCE reconoció a favor del demandante una pensión vitalicia de vejez, sin tener en cuenta el promedio del último año y todos los factores salariales.

2. El demandante solicitó la reliquidación de su pensión el día 25 de abril de 2013, petición que fue despachada desfavorablemente mediante Auto N° 008738 del 20

el promedio del último año y todos los factores salariales.

2. El demandante solicitó la reliquidación de su pensión el día 25 de abril de 2013, petición que fue despachada desfavorablemente mediante Auto N° 008738 del 20 de junio de 2013 por la UGPP.

B. Pretensiones

1. Declarar la nulidad del Auto N 008738 del 20 de junio de 2013 de la UGPP, por medio del cual se abstuvo de reliquidar la pensión del actor conforme la Ley 33 de 1985, en un monto del 75% del promedio del último año, teniendo en cuenta todo emolumento o factor salarial.

2. Se declare que el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión, liquidando el monto, salario base de liquidación y todos los factores salariales

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de io Contencioso Administrativa de SantanderNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68680013333013-2014-00405-01 FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA conforme al régimen pensional de empleados públicos y respetando los derechos adquiridos, y como consecuencia, se disponga a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todo emolumento o factor salarial o pensional causado y pagado, tomando el 75% del promedio del último año de servicios.

3. Se cancele el retroactivo de la diferencia generada, se reconozca la indexación de los valores causados y de la primera mesada pensional y se ordene el pago de intereses en caso de no pago oportuno.

C. Normas violadas y concepto de violación

3. Se cancele el retroactivo de la diferencia generada, se reconozca la indexación de los valores causados y de la primera mesada pensional y se ordene el pago de intereses en caso de no pago oportuno.

C. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocan: artículos 1, 48 y 53 de la Constitución Política; artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 1° y 3 de la Ley 33 de 1985.

Como concepto de violación se alega que, una interpretación como la efectuada en el acto acusado respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 viola todo postulado que protege la inescindibilidad, las expectativas legítimas y los derechos adquiridos, pues afirmar que el régimen de transición no comprende aplicar en su integridad la norma anterior a la Ley 100 de 1993, es perder la naturaleza de este y la finalidad para la cual fue reconocido. Afirma que conforme el precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del

H. Consejo de Estado, el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 señala de forma enunciativa mas no taxativa los factores salariales a que se tiene derecho y una interpretación diferente va en contravía de los derechos adquiridos y desmejoraría la situación pensional.

D. Contestación^ La entidad demandada concurrió a través de su mandataria judicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo cual sostiene que el ingreso base de liquidación para quienes se les aplica el régimen de transición tiene regulación concreta en el inciso 3 del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, determinando que si les faltan

base de liquidación para quienes se les aplica el régimen de transición tiene regulación concreta en el inciso 3 del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, determinando que si les faltan menos de 10 años para adquirir el status de pensionado a la vigencia del sistema, es el promedio cotizado en el tiempo que le hiciere falta, y si a la fecha de vigencia del sistema le faltan más de 10 años, el ingreso base de liquidación es el contenido en el Art. 21 ibídem y que conforme el último inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, razón por la que al liquidarse la pensión solo se puede tener en cuenta los factores salariales aplicables al régimen general de seguridad social señalados de manera taxativa en el artículo r del Decreto 1158 de 1994 y no los que solicita el demandante.

II. LA SENTENCIA APELADA^ Mediante sentencia de primera instancia el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga accedió a las pretensiones de la demanda.

Tls. 119-141 ^Fls. 159-157

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FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Como sustento de su decisión el a-quo señaló que, la entidad demandada no tuvo en cuenta que el demandante cumplía los requisitos para ser incluido dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y por ende, su pensión de vejez debía ser liquidada con el promedio del último año de servicios como lo prevé el art. 1° de la Ley 33 de

de transición de la Ley 100 de 1993 y por ende, su pensión de vejez debía ser liquidada con el promedio del último año de servicios como lo prevé el art. 1° de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, y no con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de los 10 años anteriores al retiro, como equivocadamente lo hizo la entidad demandada, concluyendo que al demandante le asistía derecho a la reliquidación pretendida. Se apartó del contenido y alcances del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia SU 230 de 2015 acerca de la interpretación que debe otorgarse al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según la cual el IBL no es un elemento del régimen de transición.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN^ Como fundamento de su recurso de apelación sostiene que, el monto y el ingreso base de liquidación de quienes tienen derecho al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se calcula en forma distinta, en tanto el monto se determina bajo el régimen especial del que es beneficiario el afiliado antes de la entrada en vigencia del tránsito normativo, en lo relativo a parámetros de edad, monto y semanas de cotización, y el IBL se determina siguiendo lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el régimen general.

Alega que las sentencias de la H. Corte Constitucional, como la C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, deben aplicarse en forma preferente, en relación con las sentencias de unificación del H. Consejo de Estado, precisando que en la sentencia C-258 de 2013 la

230 de 2015, deben aplicarse en forma preferente, en relación con las sentencias de unificación del H. Consejo de Estado, precisando que en la sentencia C-258 de 2013 la

H. Corte Constitucional determinó de manera tajante e inequívoca que el monto de las mesadas pensiónales corresponde única y exclusivamente a los factores salariales efectivamente cotizados.

Por lo anterior afirma que, los actos acusados no están viciados de nulidad al ser expedidos en estricto cumplimiento de las normas que rigen el sistema de transición pensional, avalando lo expuesto en la sentencia C 258 de 2013.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA De esta oportunidad hizo uso la apoderada de la UGPP mediante memorial visible a folios 208 a 232.

El Ministerio Público rindió concepto de fondo mediante escrito visible a folios 205 a 207 en el que concluye que se deben conceder las pretensiones de la demanda encaminadas a que se reliquide la pensión de vejez del actor teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. ^Fls. 158-184

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V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico ¿El señor ALVARO SANTAMARIA COLMENARES, en aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la entidad accionada -UGPP-, le reliquide la pensión de vejez de que es beneficiario, con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el

entidad accionada -UGPP-, le reliquide la pensión de vejez de que es beneficiario, con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios?

B. Tesis de la Sala: No.

C. Fundamentos de la Decisión.

1. Marco Normativo y Jurisprudencial El accionante, siendo beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, fue pensionado con el régimen anterior contenido en Ley 33 de 1985 -lo cual no es objeto de controversia-, en cuyo artículo 1° dispuso que "el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio", liquidada sobre los mismos factores que hubieren servido de base para cateular los aportes y enlistó en su artículo 3° los que serían considerados para esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985.

En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015" estableció un cambio de jurisprudencia y señaló como precedente la sentencia C-258 de 2013^ en lo que respecta a la interpretación que debe otorgarse al

SU 230 de 2015" estableció un cambio de jurisprudencia y señaló como precedente la sentencia C-258 de 2013^ en lo que respecta a la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el IBL no es un elemento del régimen de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca y como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas (CP art 48). Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, definió como tema a unificar^ "si el Referencia: Expediente T3.558.256-Magistrado Ponentei-Jorge Ignacio Pretelt Chaijub, sentencia dei veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015) ^ Proferida para definir la constitucionalidad dei art. 17 Ley 4 de 1992 ^ Mediante auto de 29 de agosto de 2017

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FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición" y en sentencia del 28 de agosto de 2018^ sentó como jurisprudencia lo siguiente:

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición" y en sentencia del 28 de agosto de 2018^ sentó como jurisprudencia lo siguiente: "1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarlas del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidarla pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones".

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones".

Precisó en esta última oportunidad que, la tesis que adoptó la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos simplemente están enunciados y ello no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad, no obstante, consideró en este nuevo análisis que "dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". Señaló además que, el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, corresponde a una interpretación con la que "i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retoma al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema".

ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retoma al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema". ^ Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación ; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

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FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Así las cosas, teniendo en cuenta los efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuyas reglas jurisprudenciales en ella fijadas "se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables" y dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge íntegramente y observará para la resolución del caso concreto la regla jurisprudencial en ella fijada, así como sus subreglas.

2. Caso Concreto Conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite anterior, advierte la Sala que perteneciendo el demandante al régimen de transición de que trata el

como sus subreglas.

2. Caso Concreto Conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite anterior, advierte la Sala que perteneciendo el demandante al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el acto administrativo ADP 008738 del 20 de junio de 2013 por medio de la cual la entidad demandada negó la solicitud elevada por el demandante de reliquidación de su pensión con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios con inclusión de la totalidad de factores salariales percibidos en dicho periodo, se ajusta a la legalidad, en tanto la liquidación de la pensión del demandante, conforme da cuenta el acto de reconocimiento pensional, tuvo lugar aplicando el IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 -75% del promedio de lo devengado salario promedio de 10 años, entre el 1" de julio de 1999 y el 30 de junio de 2009y el Decreto 1158 de 1994 en lo que respecta los factores salariales, resultando improcedente como se pretende, la reliquidación pensional con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios.

Así las cosas, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018°, frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, se revocará la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos acusados y dispuso el consecuente restablecimiento del

régimen de transición pensional, se revocará la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos acusados y dispuso el consecuente restablecimiento del derecho y en su lugar, las pretensiones de la demanda serán denegadas.

D. Costas.

De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del C.G.P, siendo vencida en juicio la parte actora, procedente resultaría disponer condena en costas a su cargo en ambas instancias. No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de proceder a ello, si en cuenta se tiene que el ejercicio del presente medio de control tuvo respaldo en la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado que sobre la materia objeto de la presente litis imperaba, siendo lo que genera en esta instancia la revocatoria de la sentencia de primera instancia y la denegatoria de las pretensiones el cambio de la línea jurisprudencial sostenida por esa H. Corporación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. " Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente; 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis dei Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación ; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el articulo 36 de la Ley 100 de 1993.

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FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA FALLA PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga y en su lugar, DENIEGANSE las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en ambas instancias, conforme lo indicado en la parte motiva de ésta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

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