TA SANT - 680013333013-2015-00212-01-(02-08-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Bucaramanga,

PROCESO:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

EXPEDIENTE No:

TEMA:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

JOSE DANIL RAMIREZ PINZÓN UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN 680013333013 - 2015 - 00212 - 01

PRIMA DE RIESGO / RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES / PRESCRIPCIÓN Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demandante contra sentencia dictada por el Juzgado Trece Administrativo Oralj)l''S|paramanga el 18 de noviembre de 2016.

I. LA DEMANDA.

1. PRETENSIONES^ Se resumen de la siguiente manera: PRIMERA. Inaplicar el artículo 4 oficio No OFI 15-00004346 del reconocimiento de la prima d SEGUNDA. Como con reajustar, liquidar y

(cesantías, intere vacaciones, prima antigüedad) incluy» de 1994, y declarar la nulidad del de 2015 mediante el cual se negó el etor salarial. lo anterior, ordenar a la entidad demanda a üones sociales causadas y que se sigan causando Ssantías, bonificaciones por servicios prestados, "primas de vacaciones, primas de servicios y primas de ñma de riesgo como factor salarial. TERCERA. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley

Ssantías, bonificaciones por servicios prestados, "primas de vacaciones, primas de servicios y primas de ñma de riesgo como factor salarial. TERCERA. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, y condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

2. HECHOS El demandante laboró al servicio del DAS y luego de la extinción de la entidad fue incorporado a la planta de personal de UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN en la ciudad de Bucaramanga.

Se indica en la demanda que el DAS cancelaba en forma habitual al actor la prima de riesgo correspondiente a un porcentaje de la asignación básica mensual con fundamento en los Decretos 1933 de 1898, 132, 1134 y 2646 de 1994, no obstante, durante toda su vinculación la extinta entidad liquidó todas las prestaciones sociales del demandante sin incluir dicho emolumento. El actor presentó reclamación administrativa solicitando la reliquidación de sus prestaciones sociales la que fue negada mediante el acto administrativo ' El escrito de demanda reposa a folios 27 a 46 del expedientedemandado.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Artículo 53 de la Constitución Política En relación con el concepto de violación expone la parte actora que al excluirse la prima de riesgo de la liquidación de las prestaciones sociales, se desconoce la naturaleza salarial de dicho emolumento y los derechos adquiridos de los trabajadores, además debe tenerse en cuenta que la prima de riesgo fue incorporada a la asignación básica de los servidores con el fin de no desmejorar las condiciones laborales y fue cancelada en forma habitual y periódica

trabajadores, además debe tenerse en cuenta que la prima de riesgo fue incorporada a la asignación básica de los servidores con el fin de no desmejorar las condiciones laborales y fue cancelada en forma habitual y periódica Considera que el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 que desconoce el carácter salarial de la prima de riesgo debe ser inaplicado por inconstitucional, dado que es manifiestamente violatorio de las disposiciones constitucionales superiores al desconocer el derecho a la igualdad y al trabajo, así como la irrenunciabilidad de los derechos laborales básicos.

II. CONTESTACION DE LA DEMA La entidad demandada^ se opone a la prosperida razones de la defensa indica que el marco norm integran los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994; desprende que esta solo fue creada para alg además que esta no tiene el carácter de sa trabajador como contraprestación diré el hecho de desarrollar actividades pelig El Juzgado Trece Administrati instancia el 18 de n inconstitucional el artíci administrativo de UNIDAD NACION/E DE P retensiones y como na de riesgo lo 1994, y del mismo se os empleados del DAS, no es ingreso recibido por el ino como una retribución por íl de "bucaramanga profirió sentencia de primera 2016^ en la que resolvió i) inaplicar por Ito 2646 de 1994; ii) declarar la nulidad del acto título de restablecimiento del derecho ordenó a la XIÓN reliquidar y pagar las prestaciones sociales de prima de navidad,%ima deservicios, prima de vacaciones, cesantías e intereses a las

título de restablecimiento del derecho ordenó a la XIÓN reliquidar y pagar las prestaciones sociales de prima de navidad,%ima deservicios, prima de vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías incluyendo^iiiiro base de liquidación la prima de riesgo desde el 29 de diciembre de 2011 al 31 de diciembre de 2011 - por prescripción-; ¡v) negó las demás pretensiones de la demanda v) negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada. Como fundamento de su decisión el A quo indicó trajo a colación las normas que regulan la prima de riesgo e indicó que en sentencia de unificación el Honorable Consejo de Estado determinó que dicho emolumento constituye factor salarial para efectos pensiónales, y manifestó que le asiste razón a la parte demandante en reclamar la inclusión de dicho concepto para la liquidación de sus prestaciones sociales, pues i) si bien inicialmente fue concebida para los funcionarios del DAS que desempeñaban funciones de alto riesgo, con posterioridad se extendió el beneficio a los demás funcionarios; i¡) pese a que en la liquidación de prestaciones sociales prevista en los artículos 16 y 17 del Decreto 1933 no se incluye la prima de riesgo, esto no puede entenderse como taxativo pues el concepto de salario no se limita a la asignación básica sino que incluye todo aquello que perciba el trabajador como contraprestación de sus servicios. 2 Folios 68 a 75 3 Folios 144 a 149 2l. It • " , i i , X i, de seau!ida msíancia Señaló el Juez de primera instancia que la reliquidación se ordena respecto de las

2 Folios 68 a 75 3 Folios 144 a 149 2l. It • " , i i , X i, de seau!ida msíancia Señaló el Juez de primera instancia que la reliquidación se ordena respecto de las prestaciones que fueron reconocidas en vigencia del vínculo laboral con el extinto DAS sin que eso cobije el reconocimiento de prestaciones posterior a ese momento pues es improcedente mantener en el tiempo los beneficios de un régimen cuya vigencia se agotó con la supresión del organismo para el cual fue establecido. En relación con la excepción de prescripción el A quo señaló que la petición de reliquidación se presentó el 29 de diciembre de 2014, por lo que es procedente ordenar el reajuste desde el 29 de diciembre de 2011 y hasta el 31 de diciembre del mismo año.

IV. LA APELACIÓN.

Parte demandante". Solicita que la providencia sea revocada parcialmente, al presentar inconformidad en cuanto al restablecimiento del derecho ordenado y la aplicación de la prescripción trienal de los derechos laborales, y señala que no se tuvo en cuenta que lo que se solicita es el reajuste de los 3 últimos años de vinculación del actor, es decir, desde el 31 de diciembre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011. Indica que la petición de reajuste se presentó el 26 de diciembre de 2014, es decir dentro de los 3 años siguientes a la culminación de la relación laboral del actor con el DAS, y por ende, tiene derecho a que sus prestaciones laborales sean reliquidadas teniendo en cuenta como punto de referencia para computar los 3 años de prescripción el 31 de diciembre de 2011.

DAS, y por ende, tiene derecho a que sus prestaciones laborales sean reliquidadas teniendo en cuenta como punto de referencia para computar los 3 años de prescripción el 31 de diciembre de 2011. Agrega que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la OIT se deben reliquidar y pagar todos los valores adeudados de conformidad con la legislación nacional, es decir, desde el 31 de diciembre de 2008 y hasta el 31 de diciembre de 2011, a efectos de dar prevalencia y aplicación a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

Por medio de auto del 5 de mayo de 2017^ se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia, y por medio del auto de fecha 15 de mayo de 2018^ se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA.

Parte demandante^. Reitera lo argumento expuestos en el recurso de apelación. Parte demandada^. Reitera las razones expuestas en el escrito de contestación a la demanda para señalar que la prima de riesgo no constituye factor salarial lo que hace improcedente la reliquidación pretendida por el demandante. Ministerio Público^. Considera que la sentencia apelada debe ser confirmada pues de conformidad con la tesis expuesta en sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 del Honorable Consejo de Estado, la prima de riesgo constituye factor salarial para la liquidación de los derechos laborales del demandante. En cuanto a la " Folios 160 a 164 5 Folio 170 ^ Folio 196 ^ Folio 202

2013 del Honorable Consejo de Estado, la prima de riesgo constituye factor salarial para la liquidación de los derechos laborales del demandante. En cuanto a la " Folios 160 a 164 5 Folio 170 ^ Folio 196 ^ Folio 202 8 Folios 208 a 214 ' Folios 215 a 218 3prescripción, señala que dado que la misma se radicó el 29 de diciembre de 2014, se encuentran prescritas todas la sumas que por diferencia se hayan causado con anterioridad al 29 de diciembre de 2011, lo que en encuentra fundamento en el artículo 103 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la seguridad social entre el sector privado y el sector público. VII.CONSIDERACIONES Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico° en esta instancia se contrae en determinar si se encuentran prescritas las diferencias causadas por reliquidación de los derechos laborales al ordenar la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, teniendo en cuenta las normas que regulan la prescripción trienal de los derechos laborales de los empleados públicos. La parte demandante solicita que se revoque el numeral tercero (3°) de la decisión de primera instancia que ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales del señor JOSE DANIL RAMIREZ PINZÓN, desde el 29 de diciembre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, dado que operó la prescripción de tales cx)nceptos causados con anterioridad a la primera fecha al advertirse que la petición de reliquidación fue presentada solo hasta el 29 de diciembre de 2014.

diciembre de 2011, dado que operó la prescripción de tales cx)nceptos causados con anterioridad a la primera fecha al advertirse que la petición de reliquidación fue presentada solo hasta el 29 de diciembre de 2014. La Sala advierte como primera medida que la vinculación del demandante a la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN al día inmediatamente siguiente a su desvinculación del DAS no impide la aplicación de los términos de prescripción previstos para los derechos laborales. En materia laboral el término general de extinaón del derecho a reclamar una prestación, es de tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la obligación se haya hecho exigióle. Dicho término se encuentra establecido en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del decreto 1848 de 1969, para el caso de las prestaciones de los empleados púWicos y los trabajadores oficiales. En el caso concreto del actor se encuentra que presentó solicitud de reliquidación de prestaciones con inclusión de la prima de riesgo el 29 de enero de 2014, ante la AGENCIA NACIONA DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, quien mediante el oficio No 20151050005051DAS remitió la petición a la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN por competencia^ La fecha en que fue radicada la solicitud se observa en el oficio expedido por la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO, y si bien el apelante indica que la petición fue radicada el 26 de diciembre de 2014 esto no cuenta con respaldo probatorio, por lo que la Sala tiene como fecha de radicación el 29 de enero de 2014.

que la petición fue radicada el 26 de diciembre de 2014 esto no cuenta con respaldo probatorio, por lo que la Sala tiene como fecha de radicación el 29 de enero de 2014. Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que se encuentran prescritas las diferencias causadas con anterioridad al 29 de diciembre de 2011, y en este orden tal y como lo indicó el A quo el reajuste opera desde del 29 al 31 de diciembre de 2011, fecha en la que ^culminó su vinculación con el DAS, pues el régimen prestacional que tenía no puede trasladarse a la entidad a la que se incorporó. Así las cosas, se considera acertada la decisión de primera instancia por lo que la misma será confirmada. 1° Debe aclararse que decisión de prescripción es ei único aspecto de ia sentencia de primera instancia que fue objeto de apelación, dado que ei recurso interpuesto por ia parte demandada fue declarado desierto en ia audiencia de conciliación celebrada ei 12 de enero de 2017 - folio 166 - " Obrante a folio 38 4Srt < .1. I Finalmente, la Sala encuentra a folio 145 del expediente la sustitución de poder que realiza el Dr. DAVID LEONARDO GAMBOA DIAZ, quien funge como apoderado de la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN, en el Dr. CARLOS ARTURO MUTIS FLOREZ y que cumple con lo dispuesto en el artículo 75 del CGP. Por lo tanto, se aceptará la misma y se reconocerá personería al apoderado sustituto de la parte demandada.

XII. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento

misma y se reconocerá personería al apoderado sustituto de la parte demandada.

XII. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, y en concordancia con el numeral 3 del artículo 365 y 366 del Código General del Proceso, se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante por habérsele resuelto desfavorablemente el recurso de apelación.

Las costas serán liquidadas por el Juzgado de primera instancia. Las agencias en derecho serán fijadas por el Juzgado de origen en auto separado. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Juzgado Trece Administrativo Oral de Bucaramanga el día 18 de noviembre de 2016. SEGUNDO. CONDÉNASE en COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA a la parte demandante y a favor de la parte demarKiada de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, las que serán liquidadas por parte de la Secretaría del Juzgado de primera instancia. Las agencias en derecho serán fijadas por el A quo en auto separado. TERCERO. ACÉPTASE la sustitución de poder obrante a folio 145, y en consecuencia, RECOI^ZCASE personería al Dr. CARLOS ARTURTO MUTIS FLOREZ portador de la Tarjeta Profesional No 56.065 como apoderado sustituto de la parte demandada, en los términos y para los efectos allí establecidos.

portador de la Tarjeta Profesional No 56.065 como apoderado sustituto de la parte demandada, en los términos y para los efectos allí establecidos. CUARTO. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI. 5