TA SANT - 680013333013-2017-00026-01-(13-02-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA t í

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Bucaramanga, trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

PROCESO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MARIA VICTORIA VESGA GÓMEZ DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSONES EXPEDIENTE No: 680013333013 - 2017 - 00026 - 01

TEMA: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ/ REGIMEN DE

TRANSICIÓN EMPLEADO PÚBLICO / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demanda contra de la sentencia proferida el 10 de agosto de 2017 por el Juzgado Trece Administrativo Oral de Bucaramanga.

I. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES.

PRIMERA. Declarar la nulidad de la Resolución GNR 115742 de 20154 y VPB 445 de 2016, expedidas por COLENSIONES. SEGUNDA. Ordenar a la entidad demandada reliquidar la pensión de la demandante para incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

2. HECHOS Se indica en la demanda que COLPENSIONES reconoció a la demandante la pensión de vejez sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, además, pese a que expidió un acto de reliquidación no incluyó dichos factores.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

de servicios, además, pese a que expidió un acto de reliquidación no incluyó dichos factores.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Legales. Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Ley 100 de 1993.

En relación con del concepto de violación manifiesta que las normas que regulan el reconocimiento pensional de la demandante, en especial la Ley 33 de 1985 - en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993-, disponen que debe ser liquidada sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicios, incluidos todos los factores que constituyan salario. Por ende, considera procedente la nulidad de los actos acusados, lo que apoya además en la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de lademanda señalando que se reconoció la pensión de al demandante en legal forma con aplicación de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al cálculo del IBL y que esto se ajusta además a la sentencia de SU 230 de 2015 de la

Honorable Corte Constitucional.

III. SENTENCIA APELADA EL Juzgado Trece Administrativo Oral de Bucaramanga profirió sentencia de primera instancia de fecha 10 de agosto de 2017, en donde declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó reliquidar la pensión de la parte actora sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales, excluyendo los de gastos de representación, horas extras y prima técnica; además,

demandados y ordenó reliquidar la pensión de la parte actora sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales, excluyendo los de gastos de representación, horas extras y prima técnica; además, ordenó a la entidad demandada hacer los descuentos y deducciones pertinentes. El A quo encontró probado que el reconocimiento pensional se hizo sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados, lo que contraviene el parámetro establecido en la sentencia de unificación por parte del Honorable Consejo de Estado.

IV. LA APELACIÓN Parte demandante. Solicita que la sentencia de primera instancia debe ser modificada por cuanto no se indicó el valor de cada uno de los factores salariales cuya inclusión que ordenada pese a que en el expediente reposa copia del certificado correspondiente. De otro lado, se opone a la decisión de efectuar descuentos de lo reconocido por concepto de reliquidación pensional pues estos solo operan por los 5 últimos años laborados.

Parte demandada. Solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones, señalando que la decisión se aparte de la posición establecida por la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015 según la cual debe entenderse que el régimen de transición procede solo respecto a la edad, monto y semanas mas no respecto del IBL.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 10 de mayo de 2018^ se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia, y con auto de fecha 17 de octubre de 2018^ se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de

interpuesto contra de la sentencia de primera instancia, y con auto de fecha 17 de octubre de 2018^ se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante^. Solicita que se confirme la decisión de primera instancia, reiterando los argumentos de la demanda y haciendo énfasis en que se debe respetar el régimen de transición que cobija al actor así como el precedente del Honorable

Consejo de Estado. La parte demandada y el Ministerio Público no presentaron escrito relacionado.

VII. CONSIDERACIONES Estando en esta instancia, y teniendo en cuenta el marco que conllevan los argumentos del recurso de apelación, los problemas jurídicos corresponden a ' Folio 130 2 Folio 139 3 Folios 144 a 147determinar cuáles son los factores salariales que integran el IBL del derecho pensional de la actora, teniendo en cuenta que se encuentra inmersa en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que su pensión fue reconocida bajo la Ley 100 de 1993.

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993'' determinó que los requisitos de edad, tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, de quienes al momento de entrar en vigencia dicha norma, tuvieran 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años o más de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, sería el señalado en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

tuvieran 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años o más de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, sería el señalado en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. La posición del Honorable Consejo de Estado cuando de aplicar el régimen de transición se trata, ha sido oscilante; sin embargo, la última posición asumida ha cobrado firmeza. Se sostiene en ella que el derecho al régimen de transición comprende el beneficio normativo del régimen anterior respecto de la totalidad de aspectos con capacidad de afectar el derecho pensional del empleado, y no una aplicación "cercenada" del régimen anterior, en la medida que solo se tenía en cuenta la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Se observa tal posición en sentencia del 18 de febrero de 2010, que unificó la postura respecto al tema, en la Sección Segunda del Consejo de Estado: "Para la Sala es claro -como se expuso en párrafos precedentes-, que el alcance del régimen de transición respecto de estas personas es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean gobernados sin discriminación alguna por la normatividad anterior, posición que ha constituido una constante en el tratamiento jurisprudencial del tema y que se adopta una vez más por la Sala, de manera pues que se descarta en principio o al menos en cuanto al contenido y alcance del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 una escisión en cuanto al manejo normativo y aplicación de los elementos que componen y determinan el derecho pensional de los beneficiarios de dicho régimen" (negrillas del original)^.

Ley 100 una escisión en cuanto al manejo normativo y aplicación de los elementos que componen y determinan el derecho pensional de los beneficiarios de dicho régimen" (negrillas del original)^. Así entonces, no puede desconocerse tal beneficio y fragmentarse el derecho del empleado público bajo una interpretación exegética, limitada al tenor literal utilizado por el Legislador, cuando estableció el régimen de transición en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Una interpretación en sentido contrario afectaría el quantum pensional a que aspiraba el empleado. No obstante, en reciente sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018^ la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado trazo los siguientes parámetros para decidir en sede judicial y administrativa los asuntos que versen sobre reliquidación pensional de las personas que se encuentren cobijadas por el régimen de transición del inciso tercero del numeral 36 de la Ley 100 de 1993: 1.1. Primera subregla. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento

dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección "A". Sentencia del 18 de febrero de 2010, Radicado: 25000-23-25-0002003-07987-OlExpedlente: 0836-08. CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación. 52001-23-33-000-2012-00143-01 3Expedienle No. 680013333013 3017 00026 •• 01 base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. 1.2. Segunda subregla. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, lo que encuentra sustento en los principios de solidaridad, eficiencia y universiidad, la definición de seguridad social prevista en el artículo 48 de la Constitución Política y el acto legislativo 01 de 2005 1.3. Consideró el Alto Tribunal que la tesis expuesta en la sentencia del 4 de Agosto de 20107 va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social pues el criterio intrepretativo allí expuesto traspasa la voluntad del lesgislador "el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". En consecuencia, tomar en cuenta solo los factores sobre los que se hayan efectuado aportes no afecta las finanzas del Sistema ni pone en riesgo el derecho a la pensión, sino que con esta interpretación "(i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que; en un sistema de contribución bipartita debe existir entre

interpretación "(i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que; en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del Sistema". 1.4. Se precisó que las pensiones que hayan sido liquidadas y reconocidas con fundamento en la tesis que sostenía el Honorable Consejo de Estado se entienden conforme a derecho. 1.5. Finalmente, en cuanto a los efectos de la decisión, precisó el Honorable Consejo de Estado que los parámetros allí establecidos se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, salvo en los casos en que haya operado la cosa juzgada.

IX. CASO EN CONCRETO.

1. Mediante la Resolución No GNR 115742 del 23 de abril de 2015^ se ordenó la reliquidación de la pensión de la demandante, en cuantía del 75% y aplicando lo previsto en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003.

2. Con la Resolución GNR 279492 de 2015^ se modificó la Resolución anterior en cuanto a la cuantía de la mesada pensiona, y se indicó que el IBL se encuentra regido por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales por el Decreto 1158 de 1994.

3. Con la Resolución No VPB VPB 445 de 2016^° se indicó que la solicitud de relfquidación pensional de la demandante debe ser liquidada bajo los parámetros de la

de 1994.

3. Con la Resolución No VPB VPB 445 de 2016^° se indicó que la solicitud de relfquidación pensional de la demandante debe ser liquidada bajo los parámetros de la ' "Según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que ios mismos estaban simplemente enunciados y no impedían ia inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio" 8 Folios 19 a 22 '> Folios 24 a 28 1° Folios 16 a 19 4sentencia SU 230 de 2015 de la Honorable Corte Constitucional.

Conclusión. La Sala observa que el reconocimiento pensional de la demandante se ajusta a los parámetros expuestos en la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado, y por ende, los actos demandados se encuentran conforme a derecho. Lo anterior, impone revocar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó reliquidar la pensión de la parte actora sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicios, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. La Sala se abstiene de estudiar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, por ser innecesario ante la decisión de revocar la sentencia de primera instancia para negar las pretensiones. Teniendo en cuenta que la decisión de revocar la decisión apelada para negar las pretensiones de la demanda se fundamenta en la reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, la Sala se abstiene de imponer

Teniendo en cuenta que la decisión de revocar la decisión apelada para negar las pretensiones de la demanda se fundamenta en la reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, la Sala se abstiene de imponer condena en costas al demandante en ninguna de las instancias. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, PRIMERO. REVÓCASE la sentencia apelada y en su lugar NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. Sin condena en costas en ninguna de las instancias. TERCERO. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI.

X. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA.

FALLA

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

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