TA SANT - 680013333013-2017-00264-01-(25-10-2018)

Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia un •CCMBO DE ESTADO jíHmctA - (K4A - iOOífmo.

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veinticinco (25) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

Demandante: Demandado:

Medio de Control: Tema:

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 680013333013-2017-00264-01

MARGARITA GUTIERREZ SARMIENTO con cédula de elúdanla No. 28'238.058.

MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Sanción moratoria de cesantía definitiva/ acto escrito extemporáneo. Se decide Sentencia referencia el Circuito Judicial de Bucaramanga, previa la siguiente reseña. icuón Jqterpuey AfiiL eLME \icm MM lelelB^a el • pn jlzglMoTrel!^ Aohímis'ativ N contra la proceso de la ativo Oral del

I. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(FI.1) 1. 1.1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto que niega la petición de sanción moratoria, radicada el día 04.11.2016. A título de restablecimiento del derecho:

(FI.1) 1. 1.1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto que niega la petición de sanción moratoria, radicada el día 04.11.2016. A título de restablecimiento del derecho: 1.2. A título de restablecimiento del derecho, condenar al MEN - FOMAG a reconocer y pagar el anterior concepto en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo. 1.3. Condenar al MENFOMAG con los ajustes del Art.178 del Código Contencioso Administrativo desde que se hizo el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia. 1.4. Dar aplicación al Art. 176 del C.C.A. 1.5. Condenar en costas a la demandada.2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333013-2017-00264-01. Partes: MARGARITA GUTIERREZ SARMIENTO Vs.

MEN - FOMAG.

2. Hechos

(Fl. 1-2) Como fundamento de sus pretensiones, se afirma en la demanda, en síntesis, que la aquí demandante, en su condición de docente oficial, el 08.08.2013 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, en virtud de lo cual, se expide la Resolución No. 1772 del 03.12.2013 y pagada el 05.03.2014 por medio de una entidad bancaría, incurriendo en mora de 209 días en el pago. Por esto, el 04.11.2016 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción

medio de una entidad bancaría, incurriendo en mora de 209 días en el pago. Por esto, el 04.11.2016 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que le es negada en el acto acusado.

2. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.2-3) Se citan como violadas la Constitución política, la Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación de norma superior. 1.1. Ausencia del principio de legalidad, ninguna autoridad del estado podrá ejercer funciones distintas de las que atribuyen la Constitución y la Ley, determinándose constitucionalmente el principio de la responsabilidad de los servidores públicos. 1.2. Seguridad jurídica ha sido conculcado,jÉbie^ yjagrante^ violada-cJh la-expedición del acto acusado, cAe se cAntrA m AalJa^iMri^ art| lalppción, negando abiertamente e^plf^o OT^I^alNwi rror^WW ^¡¡^ 1

B. Contestación a la demanda

(Fls.39-50) El MENFOMAG, por intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a las pretensiones. Refiriéndose a los hechos, dice, no le constan y se atiene a lo que resulte probado en el proceso. Como razones de defensa, en síntesis, alega que las normas invocadas no aplican a los docentes a su cargo, a quienes los cobija el Decreto 2831 de 2005 para el trámite de cesantías no contemplándose la sanción que origina el proceso. Adiciona que el pago de

a quienes los cobija el Decreto 2831 de 2005 para el trámite de cesantías no contemplándose la sanción que origina el proceso. Adiciona que el pago de cesantías docente, está sujeto a la apropiación presupuestal y al turno respectivo. Formula la excepción de prescripción, vinculación del litisconsorte, falta de legitimación por pasiva y la genérica.

0. La sentencia apelada

(FI.59-65) Es proferida en la Audiencia Inicial celebrada el 08.05.2018 en el proceso de la referencia por la señora Juez Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga que resuelve declarar la nulidad del oficio acusado y a título de restablecimiento del derecho, condena al pago de 104 días de3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333013-2017-00264-01. Partes: MARGARITA GUTIERREZ SARMIENTO Vs. MEN - FOMAG. moratoria, de conformidad con el Art. 5 de la Ley 1071 de 2006, contados a partir del 21.11.2013 hasta el 04.03.2014. Argumenta que la ley 1071/2006 aplica al caso, afirmando estar probado que (i) el 08.08.2013 radica la solicitud de la cesantías, (ii) la fecha que debía consignarse las cesantías (70 días), llegaban hasta el 20.11.2013, (iii) la fecha de pago se realiza el 05.03.2014,

de la cesantías, (ii) la fecha que debía consignarse las cesantías (70 días), llegaban hasta el 20.11.2013, (iii) la fecha de pago se realiza el 05.03.2014, causándose 104 días de mora. Realiza la liquidación de la sanción moratoria, tomando el salario del año 2013, y refiere que no se configuró el fenómeno de la prescripción.

D. La Apelación

(FI.68-77) El MEN - FOMAG expone que el plazo para el pago de cesantías es de 45 días hábiles a partir de que quede en firme el acto que las ordena, insistiendo en que el derecho a la sanción moratoria se hace exigióle a partir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el MEN no tiene alguna participación. Refiriéndose a la indexación afirma que no aplica, en razón a que no está establecida esta sanción para proteger el valor adquisitivo de la cesantía. Alega la prescripción trienal de cuánqui%dergcho redamado oye superl losJres años de haberse hecho exigil», conJLfldanttrfo erle»\rUkMeK)e^lf 31» 1968.

II. TRAMIlE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 11.07.2018

(FI.84), quien admite la apelación el 27.07.2018 (FI.85), ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 86 al 90.

(FI.84), quien admite la apelación el 27.07.2018 (FI.85), ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 86 al 90. El 15.08.2018 reingresa al Despacho Ponente, quien el 21.08.2018 ordena el traslado para alegar de conclusión y para el concepto del Ministerio Público (FI.92). El expediente vuelve al Despacho Ponente para fallo el 10.10.2018, proyecto que se registra el 24.10.2018 y se pasa a estudio de la Sala de Decisión. De este trámite se destacan las alegaciones, así: A. La parte demandante. No hizo uso de esta etapa procesal. B. El FOMAG, Recaba en los argumentos de la apelación (Fls.98-108). C. El Ministerio Público, señora Procuradora 158 en Asuntos Administrativos (Fls.109-118), conceptúa modificar la sentencia apelada, afirmando la improcedencia de la indexación aplicada por el a-quo; toda vez que el Consejo de Estado por medio de su sentencia de unificación\o dispone el ajuste de la sanción moratoria ni ^ Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Bogotá D.C., Consejero Ponente: William Hernández, diecisiete (17) de noviembre de dos mil dieciséis. Radicado: 66001-23-33-000-2013-0019001.4 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo para cuantificar la

01.4 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333013-2017-00264-01. Partes: MARGARITA GUTIERREZ SARMIENTO Vs. MEN - FOMAG. tampoco ordenó ningijn ajuste de la condena al no condenar en costas (en el caso que desarrolló el precedente), por lo que se entiende que no hay lugar a aplicar en el caso de sanción moratoria ajuste alguno, salvo que exista condena por otro derecho.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatar el recurso: Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pjl: ¿Los docentes oficiales en el trámite para el reconocimiento y pago de sus cesantías, por parte del FOMAG, están regulados por los plazos del Decreto 2831 de 2005?

Tesisi: No.

FundamentoJurídicol. "CE-SUJ-SII-012-2018" sobre sanción moratoria por pago tardío^^'^'^^'^^^^'^-V^^'^^'^^^-¡^^ ^H^'^^ü^^^^f los docentes del sector Cncial, oiA en BLlArtl5l cd^f^S 6Acta|''iltrosleCivo" y por ende obligatoria a SlramiteS'penloites a como el caso

del sector Cncial, oiA en BLlArtl5l cd^f^S 6Acta|''iltrosleCivo" y por ende obligatoria a SlramiteS'penloites a como el caso que aquí nos ocupa. En esta sentencia el Consejo de Estado resuelve inaplicar por ilegal el Decreto 2381 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes oficiales, por desconocer los plazos fijados en la ley 1071 de 2006. Pj2: ¿La sentencia apelada, hace el reconocimiento de la sanción moratoria con sujeción a los plazos de ley 1071 de 2006?

Tesis: Sí.

Fundamento Jurídico: La precitada SUJ, en el item3.2, párrafo 115, muestra las diferentes hipótesis para determinar la fecha en que empieza a correr la sanción moratoria. El presente caso se subsume en la segunda hipótesis, según la cual, existiendo acto escrito extemporáneo de reconocimiento de la cesantía y orden de su pago, la moratoria corre setenta (70) días posteriores a la petición. La sentencia de primera instancia, hace así el conteo mostrando una mora de 104 (ciento cuatro días).

PJ3. ¿Es jurídicamente viable la actualización de la condena que ordena la sentencia de primera instancia dando aplicación al Art.187 del OPACA?5 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333013-2017-00264-01. Partes: MARGARITA GUTIERREZ SARMIENTO Vs.

que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333013-2017-00264-01. Partes: MARGARITA GUTIERREZ SARMIENTO Vs.

MEN - FOMAG.

Tesis: Sí.

Fundamento Jurídico: Sentencia de Unificación antes reseñada, que sobre la indexación de ia sanción moratoria, concluye que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos: • Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil, • La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella", • Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetapos qve jjp4|^ngj^i^ter¡piqj^iy^ cgpi^l'^^.SML.'^SiUV contingencia relaciol En CONCLUSl "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos

relaciol En CONCLUSl "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA".

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

D. Análisis de las pruebas:

En el expediente está probado lo que sigue:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías definitivas: 08.08.2013, según se afirma en la parte motiva de la resolución No. 1772 del 03.12.2013 que obra a folios 9 a 10 del expediente.

2. La petición es resuelta en acto escrito extemporáneo, o Resolución 1772 del 03.12.2013, esto es, después de los 15 días de ley para hacerlo.

3. Fecha de pago de las cesantías parciales: 26.02.2014, según el FI.12, comprobante de pago emitido por el Banco BBVA, que la Sala valora como documento prueba por reunir los requisitos de tal.

4. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 20.11.2013 (70 días hábiles contados a partir del día siguiente al de la petición).6

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333013-2017-00264-01. Partes: MARGARITA GUTIERREZ SARMIENTO Vs.

MEN - FOMAG.

condena. Exp. No. 680013333013-2017-00264-01. Partes: MARGARITA GUTIERREZ SARMIENTO Vs.

MEN - FOMAG.

5. Tiempo de Mora: 97 días de mora (noventa y siete días calendario): comprendidos entre el 21.11.2013 y 25.02.2014 (10 días de noviembre del 2013 + 31 días de diciembre del 2013 + 31 de enero + 25 días de febrero/2014).

6. Base de la liquidación moratoria: Asignación de básica= $2'634.485.oo según Fl. 9 del expediente, que corresponden a la asignación básica, vigente al momento de terminar su relación laboral.

7. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigióle el 21.11.2013, la petición de la sanción moratoria en sede administrativa se hace el 04.11.2016 según FI.8 y la demanda se presenta el 17.07.2017 según FI.17 Ib.

E. Cuantificación del Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, el consecuencial restablecimiento del derecho se tasa así: a) Base de liquidación moratoria: $2'634.485.oo /30= $87.816 b) Monto de la sanción moratoria: $87.816 x 97 días de mora = $8'518.152 c) Indexación de la condena. Comprende el periodo entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con b§|iP^% la información Aportada por §1 DAÑE, con la siguiente

fórmula: Ra= Rhx IPCRnal |septiembre?2018=14Z50l"

hace con b§|iP^% la información Aportada por §1 DAÑE, con la siguiente fórmula: Ra= Rhx IPCRnal |septiembre?2018=14Z50l" IPC Inicial [noviembre/2013=113,68] Ra = $8'518.152 x1.25 = $10'647.690 (diez millones seiscientos cuarenta y siete mil seiscientos noventa pesos).

F. Costas Se condenará en costas en esta instancia al FOMAG, Art.365 del CGP.

Liquídense en la Secretaría del juzgado de origen, Art. 366 ibídem. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la Sentencia proferida el ocho (08) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en cuanto accede a las pretensiones de nulidad del acto acusado.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333013-2017-00264-01. Parles: MARGARITA GUTIERREZ SARMIENTO Vs.

MEN - FOMAG.

Segundo. Modificar el artículo segundo de la precitada sentencia, para cuantificar el valor, así: "Condenar al MEN - FOMAG a pagar a la señora MARGARITA GUTIERREZ SARMIENTO, con cédula de ciudadanía No. 28.238.058, la suma de diez millones seiscientos cuarenta y

cuantificar el valor, así: "Condenar al MEN - FOMAG a pagar a la señora MARGARITA GUTIERREZ SARMIENTO, con cédula de ciudadanía No. 28.238.058, la suma de diez millones seiscientos cuarenta y siete mil seiscientos noventa pesos ($10'647.690), por concepto de sanción moratoria en el pago de cesantías definitivas. Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origen Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. ^/2018. Los Magistrados, O

SOLANGE BLkNCO VILLAIVUZAR

ODiador RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO Ausente Con Permiso £30' £2 oa £0£S'

IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA

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