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"~ CONSEJO DE ESTADO

República de Colombia

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE STI^^ANDER Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, diecisiete (17) de enero de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Expediente No. 680013333014-201 3-00 3 08-01

Demandante: FELIX JOAQUIN JAIMES VEGA con cédula de

ciudadanía No. 5.551.748

Demandado: U.A.E. DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL en adelante UGPP Llamado garantía: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR en adelante ICBF

Medio de Control: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DE CARÁCTER LABORAL • Tema: El ingreso Base de Liquidación, IBL, para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la L. 100/93, que en tal virtud están / cobijadas por la Ley 33 de 1985/ Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28.08.2018. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y por el llamado en garantía contra la Sentencia proferida el veintiséis (26) de mayo de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bucaramanga, que accede a las pretensiones, previa la siguiente reseña:

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bucaramanga, que accede a las pretensiones, previa la siguiente reseña:

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones ^ (FIs. 13a15) iP 1.1. Declarar la nulidad del acto ficto negativo, surgido con la no respuesta a la petición de reliquidación presentada el 14.05.2009. 1.2. Condenar a la UGPP a reconocer y pagar la reliquidación de la mesada pensional del demandante, teniendo en cuenta el 75% del promedio todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con los respectivos incrementos anuales e indexaciones de ley. 1.3. Condenar a la UGPP a pagar la diferencia que por el anterior concepto se origine a favor del demandante. 1.4. Condenar en costas y dar aplicación al art. 195 del OPACA.

2. Hechos

(Fl. 15) Como fundamento de las pretensiones, se afirma que el demandante: i) prestó sus servicios como empleado público, en el ICBF por más de 20 años, ii) con Resolución No. 016311 del 11.13.1996, CAJANAL LE reconoció pensión deTribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Expediente No. 680013333014-2013-00308-01. Actor: Félix Joaquin Jaimes Vega Vs. UGPP vejez sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último

No. 680013333014-2013-00308-01. Actor: Félix Joaquin Jaimes Vega Vs. UGPP vejez sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, ii) presentó petición de reliquidación el 14.05.2009, la cual no fue resuelta por la entidad, configurándose el silencio administrativo negativo.

3. Normas violadas y concepto de la violación

(FIs. 16 a 24) Se citan como tales los arts. 2, 6, 25 y 58 del Código Civil; art. 10 Ley 57/1887; Ley 1437/2011; Ley 6/1945; Ley 4/1966; Decreto 1743/1966; Decreto 3135/1968; Ley 5/1969; art. 3.3 de la Ley 33/1985; art. 1.3 de la Ley 62/1985; Ley 71/1988; Ley 171/1961; Decreto 1042/1978; Ley 1045/1978. El concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. infracción de las nomas en que deberían fundarse: 1.1. Por liquidar la cuantía de la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, cuando por estar cobijado por el régimen de transición dispuesto en el art. 36 de la Ley 100/93, le resulta aplicable la Ley 33/85, en forma integral y no fraccionada, esto es, una pensión equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el derecho. Así, los actos administrativos demandados desconocen los principios

fraccionada, esto es, una pensión equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el derecho. Así, los actos administrativos demandados desconocen los principios de igualdad, primacía de realidad, favorabilidad y lo regulado en la SU del 04.08.2010 según la cual la enumeración de los factores salariales, no es taxativa sino enunciativa y no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador.

B. Contestación de la demanda

(FIs. 78 a 90 Vto) La UGPP, por intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a las pretensiones. Fórmula las excepciones que denomina: a) inexistencia de la obligación; b) prescripción; c) carencia del derecho reclamado, d) buena fe, e) falta de título y causa, f) genérica. En su criterio, las pretensiones no están llamadas a prosperar en tanto que contradicen la Sentencia C-258 de 2013, según la cual el IBL no es un elemento pensional amparado por la transición prevista en la Ley 100 Sostiene que para calcular el ingreso base de liquidación y para determinar los factores que se deben incluir, de los beneficiarios de la Ley 33/85, se debe aplica el inciso tercero del art. 36 de la L. 100/93, es decir, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta al afiliado para causar el derecho, los últimos diez años o todo el tiempo si le resulta más favorable, según los factores señalados en el D. 1158/94.Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda

causar el derecho, los últimos diez años o todo el tiempo si le resulta más favorable, según los factores señalados en el D. 1158/94.Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Expediente No. 680013333014-2013-00308-01. Actor: Félix Joaquin Jaimes Vega Vs. UGPP

C. Llamamiento en garantía

(FIs. 1 a 3 Vto, Cuad. Llamamiento) La UGPP llamó en garantía al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con el fin que de accederse a las pretensiones, reconozca y pague el respectivo bono pensional para financiar la diferencia en el pago de la pensión del demandante, admitiéndose por el A Quo con Auto del 20.06.2014.

D. Contestación del Llamado en Garantía

(FIs. 21 a 38, Cuad. Llamamiento) El ICBF, por intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a las pretensiones de la demanda. Refiere que el acto administrativo demandado no fue expedido por la entidad y por lo tanto no es quien tiene a su cargo la liquidación de la pensión. Afirma que efectuó los aportes de acuerdo con el ordenamiento jurídico y que el llamamiento en garantía no es procedente, atendiendo que no existe incumplimiento de las obligaciones como empleador.

E. La Sentencia de primera instancia

(Fls.166a 178) Arriba identificada, resuelve i) declarar la nulidad parcial de la Resolución No 016311 del 11.12.1996, ii) condenar a la Ugpp a reliquidar, la pensión de vejez

(Fls.166a 178) Arriba identificada, resuelve i) declarar la nulidad parcial de la Resolución No 016311 del 11.12.1996, ii) condenar a la Ugpp a reliquidar, la pensión de vejez con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en su proporción correspondiente, por concepto de sueldo básico, horas extras, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y subsidio o auxilio de alimentos, iii) condenar a la Ugpp a pagar las diferencias a las que haya lugar por motivo de la reliquidación de su pensión, iv) ordena realizar los respectivos descuentos de los aportes no cancelados, v) declara la prescripción de los derechos laborales con anterioridad al 14.05.2005 y vi) condena en costas al demandado. Como fundamento de esta decisión precisa que: a) el demandante es beneficiario del régimen de transición, razón por la cual le resulta aplicable lo consagrado en la Ley 33/85, esto es, tener en cuenta el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, los cuales fueron debidamente certificados, b) para efectos de determinar el monto de la pensión respecto de los beneficiarios del régimen de transición de que trata el art. 36 de la L. 100/93, se deben tener los factores salariales devengados en el último año de servicios, independientemente de la denominación que se les dé y si sobre los mismos no se cotizó, pues en este caso, al momento de ordenar la reliquidación se realizan los respectivos descuentos, cita en su apoyo la SU del 04.08.2010 del Consejo de Estado, la cual debe ser aplicada en virtud

les dé y si sobre los mismos no se cotizó, pues en este caso, al momento de ordenar la reliquidación se realizan los respectivos descuentos, cita en su apoyo la SU del 04.08.2010 del Consejo de Estado, la cual debe ser aplicada en virtud del principio de solidaridad en materia de seguridad social.Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Expediente No. 680013333014-2013-00308-01. Actor: Félix Joaquin Jaimes Vega Vs. UGPP

D. Las apelaciones

A. La UGPP a FIs. 182 a 209, con apoyo en la Sentencia C 258/2013 y SU 230/15, insiste en que el IBL no es un elemento reconocido dentro del régimen de transición de la Ley 33/85, por lo que no es procedente acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, dado que sólo se pueden incluir los enlistados en el Decreto 1158/94. Con lo anterior, solicita se revoque el fallo apelado y se denieguen las pretensiones de la demanda.

B. El ICBF a FIs. 210 a 212, solicita se desestimen las pretensiones, e insiste que en su condición de empleador, canceló conforme a la normatividad vigente, todos los aportes a seguridad social que le correspondían al demandante, en la cantidad señalada por la Ley y tomando los factores dispuestos en el art.1 del Decreto 1158/94, razón por la cual no puede cumplir con lo ordenado, atendiendo que no es la entidad que paga la pensión de vejez.

cantidad señalada por la Ley y tomando los factores dispuestos en el art.1 del Decreto 1158/94, razón por la cual no puede cumplir con lo ordenado, atendiendo que no es la entidad que paga la pensión de vejez.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente se allega al Despacho Ponente el 04.12.2017 (FI. 224 vto), quien admite la apelación al día siguiente (FI. 225) y ordena las notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 226 a 228. Por Auto del 22.11.2018 se corrió traslado para alegar (FIS. 229). Reingresa el Despacho para fallo el 10.12.2018, registrándose proyecto de sentencia de segunda instancia al 16.01.2018 (Fl. 238 vto) De este trárnite se destacan las ALEGACIONES, así:

A. La UGPP a FIs. 234 a 237 del expediente, InsIste en SUS argumentos de apelación resaltando que la SU del 28.08.2018 del Consejo de Estado da respaldo a la tesis que ha defendido a lo largo del proceso.

La parte demandante y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en Segunda Instancia Se trata de providencia que decide definitivamente la controversia y por lo tanto, es susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal desatar el recurso, en orden a lo dispuesto en los Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011.

B. El Problema Jurídico y su resolución5

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda

recurso, en orden a lo dispuesto en los Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011.

B. El Problema Jurídico y su resolución5

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Expediente No. 680013333014-2013-00308-01. Actor: Félix Joaquin Jaimes Vega Vs. UGPP Lo formula la Sala en atención a lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 20^8\: ¿Las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985, pueden liquidarse incluyendo los factores salariales percibidos en su último año de servicios, incluso sobre los que no se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones?

Tesis: No Fundamento jurídico: Sentencia de Unificación del 28.08.2018: El IBL no es un elemento reconocido dentro del régimen de transición, por lo que se aplica el previsto en la Ley 100/1993. Además, no se puede incluir en esa liquidación factores salariales sobre los cuales no se hubieran hecho aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

C. Marco jurídico En Sentencias del 22^ y 29^ de noviembre de 2018 esta Sala acogió el cambio de las subreglas jurisprudenciales realizado por el Consejo de Estado en la SU del 28.08.2018 al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, con el que se dejan

de las subreglas jurisprudenciales realizado por el Consejo de Estado en la SU del 28.08.2018 al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, con el que se dejan atrás las Sentencias de Unificación del 25.02.2016' y del 04.08.2010^ que reconocían que el IBL sí era un elemento sometido a transición por la Ley 100/93 y que en éste se incluían todos los factores salariales devengados por el trabajador en su último año de servicios. En la SU del 28.08.2018 el Consejo de Estado sostuvo que: a) Del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 se encuentran reconocidos como elementos de transición: (i) los requisitos de edad -55 años para hombres y mujeres-, (ii) tiempo de servicios -20 años continuos o discontinuosy (ii) tasa de reemplazo -75%-, ^ Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo. CP.: César Palomino

Cortés. Rad.: 520012333000-2012-00143-01. Partes: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Vs. CAJANAL ElCE / UGPP ^ Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 22 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2013-00235-01. Partes: Alcira Camacho de Díaz Vs.

Colpensiones ^ Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2015-00111-02. Partes: Vladimir Rodríguez Otero Vs. Colpensiones '^ Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Gustavo Arenas Monsalve. Rad.: 250002342000noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2015-00111-02. Partes: Vladimir Rodríguez Otero Vs. Colpensiones '^ Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Gustavo Arenas Monsalve. Rad.: 2500023420002013-01541-01 (4683-2013). Rosa Ernestina Agudelo Rincón Vs. UGPP y otro ^ Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 04 de agosto de 2010. Rad.: 25000-23-25000-2006-007509-01 (0112-09). Partes: Luis Mario Velandia Vs Cajanal6 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Expediente No. 680013333014-2013-00308-01. Actor: Félix Joaquin Jaimes Vega Vs. UGPP b) El IBL es el regulado por el artículo 36.3 de la Ley 100, estableciéndose el período a liquidar así: "- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado

certificación que expida el DAÑE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE", o) Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión "son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al sistema de pensiones", al ser esta la interpretación que más se ajusta al art. 48 constitucional. d) Estas nuevas subrcjglas "son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial", pues tienen efectos retrospectivos.

D. Análisis de las Pruebas En el proceso están probados los siguientes hechos:

1. El demandante es beneficiario del régimen pensional de transición, pues nació el 21.02.1939. según copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 12, por lo que al 01.04.1994 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 100tenía 55 años y un mes de edad.

2. El 11.07.1996 causó el derecho a percibir la pensión (Fl 7), según se afirma en la Resolución 16311 del 11.12.1996 (Fis. 6 a 9). Con esto, se tiene que la causación del derecho a pensión, se hizo faltando menos de 10 años después de la entrada en vigencia de la Ley 100/93.

3. El 15.07.1996 la parte actora se retiró del servicio (Fl 7)

que la causación del derecho a pensión, se hizo faltando menos de 10 años después de la entrada en vigencia de la Ley 100/93.

3. El 15.07.1996 la parte actora se retiró del servicio (Fl 7)

4. La pensión de jubilación del demandante se reconoció en la Resolución la Resolución 16311/1996 -ya citada-, al acreditarse que contaba con más de 57 años de edad y 7.204 dias cotizados. Al folio 7 de la demanda se precisa que se aplica el equivalente al 75%, y el IBL se establece "con el promedio de lo devengado durante dos años, tres meses y 11 dias, conforme lo dispuesto en el art. 36 de la Ley 100/93... esto es, entre el periodo comprendido entre el 01.04.1994 al 11.07.1996". Esta pensión es efectiva a partir del 16.07.1996, con fundamento en la L. 33/85, L. 100/93, Decreto 1158/94 y Sentencia 168 del 20.04.1995 de la Corte Constitucional.Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Expediente No. 680013333014-2013-00308-01. Actor: Félix Joaquin Jaimes Vega Vs. UGPP En CONCLUSIÓN, se tiene que los actos administrativos que liquidan la pensión del demandante aplican los requisitos de edad, tiempo de servicios, tasa de reemplazo e IBL con respecto a las subreglas establecidas por el H.

Consejo de Estado de la SU del 28.08.2018, sin que la parte actora demostrara

pensión del demandante aplican los requisitos de edad, tiempo de servicios, tasa de reemplazo e IBL con respecto a las subreglas establecidas por el H. Consejo de Estado de la SU del 28.08.2018, sin que la parte actora demostrara que se hicieron los descuentos sobre los aportes que el A Quo ordenó incluir. Por ende, no se desvirtúa la presunción de legalidad del acto ficto que negó la reliquidación pensional solicitada por la parte actora. Así, se revocará la sentencia de primera instancia y se denegarán las pretensiones.

E. Condena en costas Reitera la Sala su precedente horizontal señalado en la Sentencia del 22.11.2018 -ya citada-, según el cual no hay lugar a condena en costas en procesos de esta naturaleza, pues con anterioridad a su inicio existía una sólida línea jurisprudencial favorable a la tesis de la parte demandante, y que la negatoria de las pretensiones se funda en el acatamiento de la SU del 28.08.2018 que es posterior, en la que además no se condena en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la sentencia proferida el veintiséis (26) de mayo de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bucaramanga, que accedió a las pretensiones. Segundo. Denegar las pretensiones. Tercero. Sin condena en costas en ambas instancias. Cuarto. Devolver el expediente al juzgado de origen, una vez en firme

Bucaramanga, que accedió a las pretensiones. Segundo. Denegar las pretensiones. Tercero. Sin condena en costas en ambas instancias. Cuarto. Devolver el expediente al juzgado de origen, una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. Notifíquese y cúmplase. Aprobado en Sala. Acta No. 01 de 2019. Los Magistrados,

SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR j ^FAEL GUTIÉRREZ SOLANO ^JVÁN MAURI „_IZANSAAVEDRA