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REPUBLICA DE COLOMBIA

SIGCMA-SG

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL ADIvllNISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADA PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

ABR ! L

Bucaramanga, ®

® VEINT!SEis (26) OE DOS ltlL ?)ECINl/EVE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION -REGIMEN DE TRANSICION

E INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES

EXPEDIENTE:

MEDIO DE CONTROL:

DEMANDANTE: DEMANDAD: 680013333014-2013-00455-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

LUIS ALBERTO CACUA

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJESENA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y demandante contra la sentencia de primera instancia de fecha dieciocho (18) de octubre de 2017, proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judícial de Bucaramanga.

ANTECEDENTES

A. Hechos

1. El señor Luis Alberto Cacua nació el 25 de noviembre de 1948, y manifiesta que laboró como servidor público por más de 20 años. Habiendo cumplido

1. El señor Luis Alberto Cacua nació el 25 de noviembre de 1948, y manifiesta que laboró como servidor público por más de 20 años. Habiendo cumplido con los requjsitos legales le fue otorgada pensión de jubilación por medio de la Resolución N. 001125 de 2006, liquidándose conforme la Ley 33 de 1985, sin tomar el promedio del último año de servicio y así como tampoco todos los factores salariales devengados en este.

2. Por lo anterior, se solicitó reliquidación de la mesada pensional, petición que fue resuelta negativamente por medio de la Resolución N° 2-2013-005811 del 14 de mayo de 2013.

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de SantanderFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENT0 DEL DERECHO 680013333014-2013J)0455J)1

8. Pretensiones

1. Que se declare la nuliclad del acto administrativo contenido en la Resolución 2-2013-005811 del .14 de mayo de 2013, emitida por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, en viriud del cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación del señor LUIS ALBERTO CACUA.

NACIONAL DE APRENDIZAJE, en viriud del cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación del señor LUIS ALBERTO CACUA.

2. Que se declare a fa\Íor del actor el derecho a una pensión de jubilación, conforme al régimen especial de los empleados públicos, liquidándose el monto, salario base de liquidación y todos los factores salariales que habitualmente y periódicamente reciba como retribución de sus servicios en el último año de laborales conforme la Ley 33 de 1985.

3. Que como consecuencia de lo anterior, se decrete el restablecimiento del derecho vulnerado, reliquidándose la pensión conforme al Régimen Pensional de los empleados públicos, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el últinio año de servicios, con todo emolumento devengado en este periodo como lo es la asignación mensual, subsidio de alimentación, bonificación, prima de servicios de junio prima de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones entre otros.

4. Conforme la reliquida(;ión solicitada, se cancele el retroactivo por la diferencia generada, entre la pensión reconocida de forma provisional, desde que comenzó a recibir el derecho pensional, hasta el momento del fallo.

5. Que se reconozca la indexación de los valores causados.

generada, entre la pensión reconocida de forma provisional, desde que comenzó a recibir el derecho pensional, hasta el momento del fallo.

5. Que se reconozca la indexación de los valores causados.

6. Se ordene dar cumplimiento a la sentencia conforme lo señala el artículo 192 del C.P.A.C.A.

C. Norma violada v conceDto de violación Señala como violados el Preámbulo, Ios artículos 1, 48 y 53 de la Constitución Política; artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 1 y 3 de la Ley 33 de 1985.181

FRANCY 0EL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL 0EF`ECHO 680013333014-2013J)0455J]1

Fundamenta su demanda en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual establece las condiciones para acceder al régimen de transición, del que es beneficiario el demandante, por lo tanto, una interpretación como la efectuada en los actos administrativos demandados, viola todo postulado que protege la inescindibilidad, las expectativas legítimas y los derechos adquiridos, pues al interpretar que el régimen de transición no comprende la aplicación en su integridad la norma anterior a la Ley 100 de 1993, es perder la naturaleza y finalidad de dicho régimen.

integridad la norma anterior a la Ley 100 de 1993, es perder la naturaleza y finalidad de dicho régimen. Por otra parte, la actora arguye que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es malinterpretado por la entidad, pues olvida que si aplica esta normativa, debe hacerse en su integridad y no parcialmentey de acuerdo al interés de la entidad- , pues la norma indica que la pensión de jubilación para los empleados públicos, se toma como ingreso base de liquidación el promedio de 1o devengado en el último año de servicio, estableciéndose además un monto pensional del 750/o. En cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, advierte que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, concluyó que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa las factores salaries que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

D. Contestación La entidad demandada, a través de apoderado judicial, señaló que el ahículol

inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

D. Contestación La entidad demandada, a través de apoderado judicial, señaló que el ahículol de la Ley 33 de 1985, ordena que se pague una pensión mensual vitalicia de jubilación igual al 75°/o del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el Último año de servicio, lo cual restringe esos factores base de liquidación a los siguientes conceptos que constituyen base de cotización para los aportes pensiones, de conformidad con lo establecido por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994, (que son los mismos indicados en el articulo 1 de la Ley 62 de 1985).FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333014-2013J)0455J)1

Adicionalmente, citó la seintencia C 258 del 07 de mayo de 2013, con ponencia del Dr. Jorge lgnacio Pretel, de la cual concluyó, entre otras cosas, que los factores para la liquidación de la pensión solo podrán tomarse de aquellos ingresos que hayan sidt) recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan

factores para la liquidación de la pensión solo podrán tomarse de aquellos ingresos que hayan sidt) recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hayan realizado las cotizaciones respectivas. lgualmente, que las reglas sobre lngreso Base de Liquidación aplicables a todos los beneficiarios del régimen especial, son las contenidas en los artículo21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

11. LA SENTENCIA APELADA EI Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en audiencia inicial del dieci(>cho (18) de octubre de 2017, accedió a las súplicas de la demanda promovida por el señor LUIS ALBERTO CACUA SÁNCHEZ, y declaró la nulidad del acto administrativo demandado, ordenó la reliquidación de la pensión, declaró la pi.escripción respecto de las diferencias causadas con anterioridad al 16 de abril de 2010 y ordenó el descuento para realizar los aportes a seguridad social en salud y pensión sobre los factores cuya inclusión se ordena. Lo precedente, al considerar que, no obstante la entidad demandada reconoce que al demandante le asiste el derecho a ser pensionado de acuerdo con la Ley 33 de 1985, desconoce el contenido de la misma al haber liquidado la

reconoce que al demandante le asiste el derecho a ser pensionado de acuerdo con la Ley 33 de 1985, desconoce el contenido de la misma al haber liquidado la pensión con sujeción a la Ley 100 de 1993, cuando ha debido aplicar el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 que dispone que la pensión debe corresponder al equivalente al 75% del :salario promedio que sirvió de base para los apohes durante el último año de s,ervicios.

111. FUNDAIVIENTOS DE LA APELACION

1. PARTE DEIVIANDADA La entidad demandada como fundamento de su recurso afirma que la interpretación de la sent€mcia de unificación del 2010, dada por el a quo va en contravía del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto legislativo N°01 de 2005, el cual consagra que solo se tendrán en cuenta los factores sobre los que se haya efectuado cotizaciones. En esa medida argumenta, que la sentencia del 04 de agosto de 2010, la sección segunda se

® ®\`1\ FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333014-2013J)0455J)1 remite al análisis del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma que fue

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333014-2013J)0455J)1 remite al análisis del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma que fue expedida en vigencia del Decreto Ley 3135 de 1968, que establecía una forma diferente de liquidar la pensión de jubilacíón, por lo que en ese caso si es evidente que el Decreto 1045 enlista los factores salariales de manera enunciativa. Caso distinto ocurre con la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 3°, modificado por la Ley 62 de 1985, consagra taxativamente los factores salariales sobre los cuales las entidades públicas y sus servidores públicos están obligados a pagar los aportes.

2. PARTE DEMANDANTE ® El apoderado de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque el numeral quinto de la sentencia, el cual ordenó el descuento sobre los factores que no se hicieron aportes, al consjderar que no es procedente efectuar el descuento sobre los factores de los cuales no se hicieron aportes al sistema de seguridad social, porque el SENA, reconoció la pensión con Ley 33 de 1985, con base en tiempo de servicios y no con base en aportes.

En subsidio de la anterior petición, solicitó que se diera aplicación a la posición

con Ley 33 de 1985, con base en tiempo de servicios y no con base en aportes. En subsidio de la anterior petición, solicitó que se diera aplicación a la posición tomada por el Tribunal Administrativo de Santander, plasmada en la sentencia con ponencia del Dr. Milciades Rodríguez, bajo el radicado 6867933330012013-00031-01 del 25 de agosto de 2016, en la que indicó que los descuentos de los aportes, deben efectuarse únicamente durante los últimos cinco años laborados por el empleado, sobre los factores salariales incluidos en la reliquidación y teniendo en cuenta las condiciones económicas del demandante. lv. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA De esta oportunidad hizo uso el apoderado de la parte actora mediante escrito visible a folio 178-179 del expediente. Así también lo hizo el apoderado de la parte demandada mediante escrito visible a folio 177 del expediente.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema JuridicoFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333014-2013J)0455J)1 ¿Tiene derecho el señor LUIS ALBERTO CACUA a que el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE re liquide su pensión de jubilación,

¿Tiene derecho el señor LUIS ALBERTO CACUA a que el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE re liquide su pensión de jubilación, equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales devengados durante el mismo?

8. Tesisde lasala. No.

C. Fundamentos de la decisión

3. Marco Normativo y Jurisprudencial El accionante, siendo beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, fue pensionado con el régimen anterior contenido en Ley 33 de 1985 -/o cua/ r}o es ob/.eío c/e conírovers/.a-, en cuyo artiiculo 1° d.ispuso (]ue "el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año c/e sew/.c/.o", liquidaGa sobre los mismos factores que hubieren servido de

(75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año c/e sew/.c/.o", liquidaGa sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlistó en su ar{Ículo 3° los que serían considerados para esta cleterminación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985. En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Cofte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015t estableció un cambio de jurisprudencia y señaló c(jmo precedente la sentencia C-258 de 20132 en lo que respecta a la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el lBL no es un elemento del régimen de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca y como factores de ' Referencia: Expediente T-3 558 25€-Magistrado Ponente Jorge lgnacio Pretelt Chaliub, sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015).

' Referencia: Expediente T-3 558 25€-Magistrado Ponente Jorge lgnacio Pretelt Chaliub, sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015). 2 Proferida para definir la constitucion6lidad del aA. 77 Ley 4 de 7992 ® ®FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENT0 DEL DERECHO 680013333014-2013J)0455-01 liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas (C.P. artículo 48). Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, definió como tema a un.ff.icar3 "si el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al négí.mer} de íransí.cÍ.Ón" y en sentencia del 28 de agosto de 20184 sentó como jurisprudencia lo siguiente: "1. EI lngreso Base de Liquidación del inciso tercero del ariículo 36 de la Ley

jurisprudencia lo siguiente: "1. EI lngreso Base de Liquidación del inciso tercero del ariículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parie del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez ara ad uirir el derecho a la oensión, el inareso base de liauidación será (i) el Dromedio de lo devenaado en el tiemDo aue les hiciere falta Dara ello. o (ii) el cotizado durante todo el tiem ue fuere su actualizado anualmente con base en la variación del lndice de Precios al consumidor certificación aue exDida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según ceriificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales aue se deben incluir en el IBL Dara la pensión de 3 Mediante auto de 29 de agosto de 2017

de precios al consumidor, según ceriificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales aue se deben incluir en el IBL Dara la pensión de 3 Mediante auto de 29 de agosto de 2017 ` Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente César Palomino Coftés, Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante` Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, Demandado. Caja Nacional de Previsión Social E`l.C.E. En Liquidación; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criteno de interpretación sobre el anículo 36 de la Ley 100 de 1993.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333014-2013J)0455Ú1 ez de los servidores únicamente a úblicos beneficiarios de la transición son uellcis sobre los aue se havan efectuado los aDortes o cotizaciones al Sistema de Pensiones".

Precisó en esta última oportunidad que, la tesis que adoptó la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que

según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos simplemente están enunciados y ello no impedía la inclusión de otros conceptos devengados p()r el trabajador durante el último año de servicios, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a pari:ir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progres,ividad, no obstante, consideró en este nuevo análisis que "dicho criterio interpi.etativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". Señaló además que, el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, corresponde a una interpretación con la que "/) se garanfí.za que /a pensión de los beneficiarios de la transición se ljquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el

sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retoma al afiliadc y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema". AsÍ las cosas, teniendo €n cuenta los efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuyas reglas jurisprudenciales en ella fijadas "se ap//.can a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan /.nmod/f/'cab/es" y dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge Íntegramente y observará para la resolución del caso concreto la regla jurispruclencial en ella fijada, así como sus subreglas.

2. Caso Concretolbl

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333014-2013J)0455-01

Conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite anterior, advierte la Sala que perteneciendo el demandante al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Resolución 2-2013-005811 del

advierte la Sala que perteneciendo el demandante al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Resolución 2-2013-005811 del 14 de mayo de 2013, por medio de la cual la entidad demandada negó la solicitud elevada por el demandante de reliquidación de su pensión con el 75°/o del promedio de lo devengado en el último año de servicios con inclusión de la totalidad de factores salariales percibidos en dicho periodo, se ajusta a la legalídad, en tanto la liquidación de la pensión del demandante, conforme da cuenta el acto de reconocimiento pensional, tuvo lugar aplicando el lBL del inciso tercero del ahículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tomando en cuenta los factores salariales sobre los que se cotizó, resultando improcedente la reliquidación pensional con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. AsÍ las cosas, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 20185, frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, se revocará la sentencia

de agosto de 20185, frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, se revocará la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto acusado y dispuso el consecuente restablecimiento del derecho, y en su lugar, las pretensiones de la demanda serán denegadas.

D. Costas.

De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del C.G.P, siendo vencida en juicio la parte actora, procedente resultaría disponer condena en costas a su cargo en ambas instancias. No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de proceder a ello, si en cuenta se tiene que el ejercicio del presente medio de control tuvo respaldo en la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado que sobre la materia objeto de la presente litis imperaba, siendo lo que genera en esta instancia la revocatoria de la sentencia de primera instancia y la denegatoria de las pretensiones el cambio de la línea jurisprudencial sostenida por esa H. Corporación. 5 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente. César Palomino

por esa H. Corporación. 5 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente. César Palomino Conés: Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, Demandado Caja Nacional de Previsión Social E l.C E En Liquidación. Asunto Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el ar(Ículo 36 de la Ley 100 de 1993FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENT0 DEL DERECHO 680013333014-2013J)0455JJ1

En mérito de los expuesto el Tribunal Administrativo Oral De Santander, administrando justicia en iiombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: REVOCASE a sentencia de primera instancia del dieciocho (18) de octubre de 2017, proferida por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramange y en su lugar, DENIEGANSE las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: SIN COND[:NA EN COSTAS, conforme lo indicado en la parte motiva de ésta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.

NOTIFIQUESE Y CUIVIPLASE,

motiva de ésta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.

NOTIFIQUESE Y CUIVIPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No.jL /2019. ®