TA SANT - 680013333014-2014-00068-02-(11-04-2019)

Rama Judicial Conscío Superior de ia Judicatura República de Colombia iiri

CONSEJO DE ESTADO

SIGCMA-SG

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADA PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

ABRIL ONCE (11) Bucaramanga, DE DOS MIL DI £ C 1 N 0 £ V E

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - INCLUSIÓN DE

FACTORES EXPEDIENTE: 680013333014-2014-068-02

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: ETELVINAVEGA

DEMANDAD: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE

GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada contra la sentencia de primera instancia de fecha catorce (14) de marzo de 2017, proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos

1. El señor JORGE ENRIQUE JIMENEZ GIL (Q.E.P.D), laboró como servidor público por más de 20 años, siendo su último lugar de servicio, la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales, se retiró en forma definitiva del servicio el 01 de noviembre de 1991 y falleció el 11 de enero de 1995.

2. Para el 1° de abril de 1994, el señor Jiménez Gil, contaba con más de 20

del servicio el 01 de noviembre de 1991 y falleció el 11 de enero de 1995.

2. Para el 1° de abril de 1994, el señor Jiménez Gil, contaba con más de 20 años de servicio y una edad superior a los 35 años, siendo beneficiario del régimen de transición a que hace referencia el inciso 2° al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de io Contencioso Administrativa de SantanderFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

680013333014-2014-068-02

3. CAJANAL, mediante Ftesolución N° 0665 del 20 de febrero de 1993 reconoció a favor de la señora ETELVINA VEGA una pensión de sobrevivientes, en cuantía $149.508.3 efectiva a partir del 11 de enero de 1995.

4. El 30 de abril de 2013, se solicitó reliquidar la pensión de sobreviviente designada a la demandante, con inclusión de todos los factores devengados por el causante en su último año de servicio. Petición que fue resuelta negativamente a través de la Resolución N° RDP 025416 del 04 de junio de 2013.

5. Contra la anterior resolución se interpuso el recurso de apelación el que fue resuelto por medio de la Resolución N° RDP 036087 del 09 de agosto de 2013, confirmando en todas y en cada una de sus partes la decisión apelada.

B. Pretensiones

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución

2013, confirmando en todas y en cada una de sus partes la decisión apelada.

B. Pretensiones

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución RDP 025416 del 04 de junio de 2013, a través de la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez, con inclusión de todos los factores devengados por el causante en el último año de servicio.

2. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución RDP 036087 del 09 de agosto de 2013, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación, confirmando en su integridad la Resolución RDP 025416 del 04 de junio de 2013.

3. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la UGPP, a reliquidar la pensión, teniendo en cuenta para su cálculo, el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, manteniendo incólume los factores ya reconocidos en la Resolución N°0665 del 20 de febrero de 1993, e incluyendo los rubros correspondientes al auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad e indemnización por vacaciones. Pensión que habrá de ser efectiva a partir del 11 de enero de 1995, ordenando los reajustes de la Ley 100 de 1993, en la medida que se debe actualizar la primera mesada conforme alFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

680013333014-2014-068-02 IPC de los años 1991 a 1994, por cuanto el causante se retiró del servicio

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

680013333014-2014-068-02 IPC de los años 1991 a 1994, por cuanto el causante se retiró del servicio definitivamente el 1 de noviembre de 1991.

4. Que se ordene, que al momento de reliquidar la pensión, para efectos del cálculo del IBL mensual, se debe tener en cuenta que los factores salariales que se causen en anualidad deben comprender una doceava parte del valor certificado en el último año de servicio.

5. Que se condene a la UGPP a pagar a favor de la demandante el retroactivo por la diferencia resultante entre los valores recibidos y los que resulten de la nueva liquidación.

6. Que se condene a la UGPP para que sobre las diferencias adeudadas a mi mandante le pague las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme el IPC.

7. Se de aplicación a los artículos 192 y 195 del OPACA.

8. Condénese en costas a la parte demandada.

C. Norma violada v concepto de violación Señala como violados: artículos 2, 13, 25 y 58 de la Constitución Política; la Ley 57 y 153 de 1887, artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, Ley 4 de 1966, Decreto 1848 de 1968, Decreto 1045 de 1978, Decreto 3135 de 1968, artículo 3 de la Ley 62 y 33 de 1985, artículo 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, Decreto 1158 de 1994 y Decreto 2143 de 1995.

La parte actora considera que los actos demandados vulneran las disposiciones anteriormente descritas, por cuanto se dio aplicación parcial al régimen de

1158 de 1994 y Decreto 2143 de 1995. La parte actora considera que los actos demandados vulneran las disposiciones anteriormente descritas, por cuanto se dio aplicación parcial al régimen de transición, consagrado en la Ley 100 de 1993, del cual era beneficiario el causante, pues el Ingreso Base de Liquidación se liquidó conforme la Ley 100 de 1993, tomando en cuenta los factores del decreto 1158 de 1993. Lo anterior, al considerar que, la pensión debió reconocerse y calcularse en cuanto la edad, tiempo de servicio y monto, con las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, por lo que también se interpreta erróneamente el Decreto 1158 de 1993, ya que suFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333014-2014-068-02 aplicación está destinada a las personas cobijadas por el régimen de la Ley 100 de 1993. En este sentido, citó la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 de la sección 2° del H. Consejo de Estado, la cual sostiene la tesis de que la Ley 62 de 1985 no enlista taxativamente los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación; igualmente afirma que, al aplicar el Régimen de Transición, es necesario recurrir en su integridad a la normativa correspondiente, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes de este, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario del régimen.

D. Contestación La entidad demandada, aduce que el reconocimiento pensional hecho por CAJANAL, fue el dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, y sostiene que todo lo

régimen.

D. Contestación La entidad demandada, aduce que el reconocimiento pensional hecho por CAJANAL, fue el dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, y sostiene que todo lo devengado no tiene la connotación de factor salarial, pues para que sea considerado como tal, este debe ser habitual y periódico. En ese sentido precisó que se hace necesario diferenciar el factor salarial del factor prestacional, pues para la liquidación pensional sólo se tendrán en cuenta los factores salariales sobre los cuales se haya cotizado, excluyéndose los factores prestacionales dispuestos expresamente en el artículo 5° del Decreto 1045 de 1978.

Por lo anterior, la parte demandada, considera que los factores solicitados por la demandante, son los que ya le fueron reconocidos; pues la pensión se liquidó con los factores sobre los cuales se hicieron descuentos a pensión, devengados en el último año, esto es la asignación básica, devengada entre el 01 de noviembre de 1990 y el 30 de octubre de 1991, según el certificado de factores salariales de fecha 24 de abril de 1995, que da cuenta que los descuentos con destino a CAJANAL por concepto de pensión, solo fueron sobre la asignación básica. De igual forma, indicó que la mesada pensional fue actualizada conforme los IPC de los años 1992 (25.13%), 1993 (22.60%), y 1994 (22.59%). Finalmente, planteó como excepciones de mérito, la de inexistencia de la obligación, la prescripción, buena fe, la falta de título y causa, y la genérica.

III. LA SENTENCIA APELADAFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

obligación, la prescripción, buena fe, la falta de título y causa, y la genérica.

III. LA SENTENCIA APELADAFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

680013333014-2014-068-02 El Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en audiencia inicial del catorce (14) de marzo de 2018, profirió sentencia, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora ETELVINA VEGA, y ordenó a la UGPP, la reliquidación de la pensión de sobreviviente, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios. También ordenó a la UGPP a pagar las diferencias generadas por la reliquidación, teniendo en cuenta los montos que ya han sido cancelados por tal concepto, esta condena deberá ser actualizada en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A. Igualmente declaró la prescripción de los derechos laborales con anterioridad al 30 de abril de 2010.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

1. PARTE DEMANDADA La apoderada de la UGPP, sustentó el recurso de apelación, aduciendo que la parte demandante interpreta erróneamente lo dispuesto por la Ley 33 de 1985, posteriormente modificada por la Ley 62 de 1985, al considerar que deben incluirse todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario como retribución de sus servicios, sin tener en cuenta que la misma norma consagra que, se tendrá como factor salarial el que haya servido de base para calcular los aportes a pensión.

incluirse todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario como retribución de sus servicios, sin tener en cuenta que la misma norma consagra que, se tendrá como factor salarial el que haya servido de base para calcular los aportes a pensión. Adicionalmente, evidencia la improcedencia de factores pensiónales como el subsidio de transporte, prima de servicios, prima de navidad y vacaciones, al estimar que estos no se encuentran contenidos en el Decreto 1158 de 1994, el cual consagra los factores de liquidación. Igualmente, aduce que la prima de navidad y de vacaciones, corresponde a una prestación social, establecida por el artículo 5 del Decreto 1045 de 1978, por lo que no resulta procedente otorgarle la connotación de factor salarial para efectos de calcular el IBL de la pensión solicitada. Finalmente, concluyó que el régimen pensional aplicable a la parte accionante es el establecido en la Ley 33 de 1985, siendo los factores salariales los contenidos en la Ley 62 de 1985. Por tanto, el reconocimiento pensional efectuado por la entidad, tuvo en cuenta la totalidad de factores salarialesFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333014-2014-068-02 devengados en el último año de servicios, y sobre los cuales se hayan realizado aportes al sistema.

2. PARTE DEMANDANTE La parte accionante interpone recurso de apelación, donde solicita modificar o complementar la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de sobreviviente, manteniendo la indexación de la primera mesada de acuerdo con el IPC 1992 a 1994, como allí se fijó,

complementar la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de sobreviviente, manteniendo la indexación de la primera mesada de acuerdo con el IPC 1992 a 1994, como allí se fijó, incluyendo además de la asignación básica, los rubros correspondientes a prima de navidad, subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones y de servicios como también el auxilio de transporte, sin ordenar el descuento por estos nuevos factores al subsistema de salud, e indicando los procedimientos que debe seguir la entidad demandada, para el cálculo y deducción de aportes y de decretar la prescripción a que haya lugar sobre la acción de cobro de los aportes. Lo anterior, en razón a que, el causante también devengó el auxilio de transporte, y por tanto, este rubro debe hacer parte de los factores que integran el IBL a liquidar. Además considera que de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 33 de 1985, cualquier faltante de aportes para pensión, está a cargo del Ministerio de Hacienda y no del trabajador. Adicionalmente, afirma que el causante aportó sobe la totalidad de los factores devengados, ya que el artículo 2 de la Ley 4 de 1966, que tuvo vigencia hasta el 13 de febrero de 1985, establecía en forma uniforme que los descuentos por aportes a las Cajas de Previsión Social, debía efectuarse en forma directa y oficiosa "con el 5% del salario correspondiente a cada mes", procedimiento que correspondía a las entidades de Previsión y de las entidades empleadoras, por lo que debe presumirse que las entidades cobraron y cancelaron oficiosamente estos aportes en su totalidad.

salario correspondiente a cada mes", procedimiento que correspondía a las entidades de Previsión y de las entidades empleadoras, por lo que debe presumirse que las entidades cobraron y cancelaron oficiosamente estos aportes en su totalidad.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA De esta oportunidad hizo uso la apoderada de la parte demandada mediante escrito visible a folio 223231 del expediente. Asimismo, el apoderado de la parte demandante mediante escrito visible a folio 232237 del expediente.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico ¿Tiene derecho la señora ETELVINA GÓMEZ a que la UGPP, rellquide su pensión de sobreviviente, con el equivalente al 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios del causante?

B. Tesis de la Sala. No.

C. Fundamentos de la decisión

3. Marco Normativo y Jurisprudencial Al respecto ha de tenerse en cuenta que, conforme lo dispuesto por el Acto Legislativo 1° de 2005, para efectos de la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, no resultando aplicable la tesis de enunciatividad de factores en las disposiciones aplicables.

Lo anterior, en observancia de las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los

disposiciones aplicables. Lo anterior, en observancia de las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, en sentencia del 28 de agosto de 2018, en lo que a factores salariales respecta, según la cual "los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones", pues aun cuando el reconocimiento pensional del causante tuvo lugar al amparo de la Ley 33 y 62 de 1985, lo cierto es que reclamándose la inclusión de factores salariales en la base de liquidación pensional, respecto de factores frente a los que no medió cotización al Sistema, resulta aplicable para la resolución del caso concreto, la tesis recientemente acogida por esa H. Corporación; tesis respecto de la cual precisó en esta última oportunidad que, la posición que adoptada por la Sección Segunda de esa Corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 deFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333014-2014-068-02 la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos simplemente están enunciados y ello no impedía la inclusión de otros conceptos devengados

la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos simplemente están enunciados y ello no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; no obstante, consideró en este nuevo análisis que "dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". Señaló además que, el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, corresponde a una interpretación con la que "i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema".

4. Caso concreto En lo que respecta a los Factores a tener en cuenta para su liquidación, la Ley 62 de 1985 preceptúo en su artículo 1° que "las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes", norma con fundamento en

de 1985 preceptúo en su artículo 1° que "las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes", norma con fundamento en la cual se negó la reliquidación pretendida por la parte actora a través de los actos acusados, los cuales la Sala encuentra ajustados a la legalidad, en tanto la pensión de sobreviviente fue reconocida al amparo de la Ley 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta el último año laborado por el causante, comprendido entre el 01 de noviembre de 1990 y el 30 de octubre de 1991, -lo cual no es objeto de controversiay con inclusión de los factores sobre los cuales acreditó el pago efectivo de aportes de ley, no existiendo prueba en el expediente de que se hubiese efectuado el pago de aportes sobre factores de salario diferentes a la asignación básica, que pudiesen ser tenidos en cuenta al momento de calcular el ingreso base de liquidación de la prestación pensional.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

680013333014-2014-068-02 Respecto de los fundamentos de la apelación de la parte demandante\e aduce que el causante aportó sobe la totalidad de los factores devengados, debido a que el artículo 2 de la Ley 4 de 1966, que tuvo vigencia hasta el 13 de febrero de 1985, establecía en forma uniforme que los descuentos por aportes a las Cajas de Previsión Social, debía efectuarse en forma directa y oficiosa "con el 5% del salario correspondiente a cada mes", no son de recibo por esta Sala,

febrero de 1985, establecía en forma uniforme que los descuentos por aportes a las Cajas de Previsión Social, debía efectuarse en forma directa y oficiosa "con el 5% del salario correspondiente a cada mes", no son de recibo por esta Sala, ya que como bien el mismo actor lo aduce, esta Ley tuvo vigencia hasta el 13 de febrero de 1985, y el termino tomado para calcular la pensión fue sobre los años 1990 a 1991, en vigencia de la Ley 33 de 1985. Por lo anterior, las pretensiones de la demanda, encaminadas a obtener la reliquidación de la pensión de sobreviviente de la demandante con inclusión de la totalidad de factores salariales percibidos por el causante en el último año de servicios, no están llamadas a prosperar y en consecuencia, la sentencia de primera instancia que las concedió será revocada, y en su lugar se denegaran las pretensiones de la demanda.

D. Costas De conformidad con el artículo 188 del OPACA y el artículo 365 del C.G.P, habiéndose resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto, procedente resultaría disponer condena en costas en esta instancia. No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de proceder a ello, si en cuenta se tiene que el ejercicio del presente medio de control tuvo respaldo en la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado que sobre la materia objeto de la presente litis imperaba, siendo lo que genera la denegatoria de las pretensiones el cambio de la línea jurisprudencial sostenida por esa H.

Corporación.

FALLA: PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia de fecha catorce (14)

la presente litis imperaba, siendo lo que genera la denegatoria de las pretensiones el cambio de la línea jurisprudencial sostenida por esa H. Corporación.

FALLA: PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia de fecha catorce (14) de marzo de 2017, proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, y en su lugar, DENIEGANSE las

'Fol. 190FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333014-2014-068-02 pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS, conforme lo indicado en la parte motiva de ésta sentencia TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala corno consta en Acta No. 6l /2019.