TA SANT - 680013333014-2014-00469-01-(08-10-2018)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE: DR. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Bucaramanga, DE o;.Ti: :L D!E DE D . ZD

PROCESO:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DEREíTO LEOVIGILDO GIL GUALDRÓN NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

EXPEDIENTE N°: 680013333014 - 2014 - 00469 - 01

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACI^^ DOCENTE

TEMA: / RECURSO DE APELACION INCONGRUENTE Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto |íor ta parte deman^da contra la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bucaramanga el día 7 de octubre de 2016.

I. LA DEMANDA

1. Pretensiones^ Se resumen de la siguiente manera: PRIMERA. Declarar la nulidad del acto ficto generado por la falta de respuesta a la petición radicada el 13 cte enero de 2013, con la que se solicitó la reliquidación de la pensión de del demandante con inclusión de todos los factores salariales devengados en el am anterior al cumplimiento del status de pensionado. í- SEGUNDA. declarar la nulidad parcial de la Resolución No 222 del 28 de febrero de 2013 mediaríte la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de

devengados en el am anterior al cumplimiento del status de pensionado. í- SEGUNDA. declarar la nulidad parcial de la Resolución No 222 del 28 de febrero de 2013 mediaríte la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación al actor, en lo que tiene que ver con la cuantía de la mesada pensional que no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición dtel estatus de pensionado. TBRI^RA. j^título de restablecimiento del derecho se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de jubilación reconocida al demandante, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado. TERCERA. Se condene a la entidad demandada a pagar a la demandante las diferencias de las mesadas generadas a partir del nuevo valor de la pensión desde la fecha de causación del derecho hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor de la pensión. CUARTA. Ordenar el pago de los ajustes conforme al índice de precios al consumidor, al pago de los intereses moratorios y el cumplimiento de lo dispuesto ' La demanda reposa a folios 1 a 15.Medio de Centro!: Nulidad y Restabiedmiento. del Derecho Radicado: 680013333014 - 2014 -• 00469 - 01 Sentencia de segunda instancia en el fallo conforme lo señalado en el artículo 192 y 195 del CPACA. QUINTA. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

2. HECHOS

Sentencia de segunda instancia en el fallo conforme lo señalado en el artículo 192 y 195 del CPACA. QUINTA. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

2. HECHOS En síntesis, los fundamentos fácticos de la demanda son los siguientes: Que a la demandante le fue reconocida la pensión de jubilación mediante la Resolución No 222 del 28 de febrero de 2013, teniendo en cuenta únicamente la asignación básica y la prima de vacaciones, dejando por fuera la prima de navidad y los demás factores devengados en el año anterior a la adquisición del esíatus de pensionado. ^

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas, se señalaron las siguientes disposiciones Constitución Política. Artículos 1, 4, 5, 6, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336

Ley 91 de 1989, Decreto 2563 de 1990, Ley 4 de 1992, Ley 115 de 1994, Ley 4 de 1966, Decreto 1743 de 1966, Decreto 3135 de 1968 Decreto 1848/ de 1969, Decretos 1042 y 1045 de 1978, Ley 812 de 2003. Señala la parte actora que el derecho pensional de la damandante se encuentra regulado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, y además lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y por tanto, el reconocimiento efectuado debe incluir la totalidad de l(» factores salariales devengados en el año

previsto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y por tanto, el reconocimiento efectuado debe incluir la totalidad de l(» factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de p^aisionadó, por tanto, los actos acusados deben ser declarados nulos pues no disponen la inclusión la totalidad de los factores que fueron percibidos por el beneficiario.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En lo que respecta al tema <k debate^, es decir los factores a tener en cuenta para determinar l#fcase de llquidac^ de la pensión de jubilación, señala la entidad que la Ley 33 de lfc5 en su artfajio 3 previo como factores la asignación básica, gastos de representacWi, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatmio y la Ley 62 de 1985 agregó la prima de antigüedad, técnica pensional y, de capacitación, sin que las primas de navidad y vacacional se encuentran enlistadas en este listado taxativo. En ese orden de ideas, el reconocimierrto de la pensión de la demandante se ajusta a derecho.

De otro lado, indica que es improcedente aplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 por no haberse cumplido lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, y que debe acogerse los planteamientos de la sentencia C 258 de

2013. Finamente, propuso como excepción de fondo la prescripción.

III. SENTENCIA APELADA El Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bucaramanga^ i) declaró no probada la

2013. Finamente, propuso como excepción de fondo la prescripción.

III. SENTENCIA APELADA El Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bucaramanga^ i) declaró no probada la excepción de prescripción; II) declaró la nulidad parcial de la Resolución No 222 de ^ El escrito de contestación reposa a foiios 38 a 43. 3 Foiios 71 a 78

2Medio de Control; Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 680013333014 - 2014 - 00469 - 01 Sentencia de segunda instancia 213; iií) ordenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión del actor para ser tenidos en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, esto es, sueldo, prima de vacaciones, prima de navidad y horas extras; iv) ordenó a la entidad demandada pagar a la demandante las diferencias a que haya lugar conforme a la orden de reliquidación con la debida indexación y ordenó los descuentos pertinentes sobre los factores salariales sobre los que no se hayan realizado aportes; y v) condenó en costas a la entidad demandad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. Como fundamentos de la decisión, indicó el A quo que los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión del demandante son aquellos que se hubieren devengado en forma habitual y periódica y como retribución directa de su labor en el último año de servicios y no sólo los expresamente señalados en la Ley 33 de 1985 pues como lo ha manifestado el Honorable Consejo de Brtado esta no es una lista taxativa sino meramente enunciativa de [os factores que componen la base de liquidación pensional

en la Ley 33 de 1985 pues como lo ha manifestado el Honorable Consejo de Brtado esta no es una lista taxativa sino meramente enunciativa de [os factores que componen la base de liquidación pensional Para decidir el caso concreto, el A quo indicó que a la demandante le es aplkable el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, razón por la cual su derecho pensional debe ser reconocido sobre el 75% de todo lo devengado en el sño anterior a la adquisición del estatus de pensionado, atendiendo no solo al parámetro normativo sino también a la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010. Así, encontró probado que al momento dte reconocer la pensión no fueron tenidos en cuenta todos los factores devengados, por lo que encontró procedente declarar la nulidad del acto ficto y la nulidad pattial de la Resolución que reconoció la pensión y ordenar la reliquidación de la pensión de la demandante. Se advierte que pese a que en la parte motiva se considera procedente declarar la nulidad del acto ficto generado por la falta de respuesta a la petición del 13 de enero de 2013, esto no fue incluido en la parte resolutiva de la providencia de primera instancia.

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La parte demandada solicfta'' que se revoque la sentencia de primera instancia exponiendo argumeriÉos q%m no tiene que ser con el asunto debatido, pues estos apuntan hacia la irr^ocedencia del reconocimiento de la sanción por mora en el pago de tes cesantías del demandante, para lo cual se apoya en los parámetros

estos apuntan hacia la irr^ocedencia del reconocimiento de la sanción por mora en el pago de tes cesantías del demandante, para lo cual se apoya en los parámetros trazados por el Decreto 2831 de 2005 y el trámite previsto para el reconocimiento de esta prestación a los docentes oficiales.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 18 de febrero de 2017^ se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y por medio del auto de fecha 18 de abril de 2018^ se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante^. Reitera los argumentos expuestos en la demanda. '' El recurso de apelación reposa a folios 83 a 89. 5 Folio 107 6 Folio 119 ' Foiios 123 a 127Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 680013333014 - 2014 - 00469 01

Sentencia de segunda instancia Parte demandada^. Considera que no le asiste derecho al demandante a que su pensión sea reliquidada reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Ministerio Público. No rindió concepto de fondo.

VII. CONSIDERACIONES Cuestión previa.

Previo a abordar el estudio del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia, la Sala advierte incongruencia de los argumentos expuestos frente a la decisión, como se pasa a exponer.

Cuestión previa. Previo a abordar el estudio del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia, la Sala advierte incongruencia de los argumentos expuestos frente a la decisión, como se pasa a exponer.

1. El Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bucaramanga declaró te nulidad de los actos administrativos acusados, y ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión de la que el demandante es titular para incluir todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado; corxáusión a la que arribó luego de analizar el marco normativo y jurisprudenctel aplicable a la pretensión de reliquidación de la pensión del docente.

2. Los argumentos del recurso de apelación se dirigen a afirmarte Improcedencia del reconocimiento de la sanción por mora derivada del pago no oportuno de las cesantías al demandante, y se fundamenta en el Decreto 2138 de 2005 y la Ley 1071 de 2006.

3. El Honorable Consejo de Estado ha sido reiterativo^ en recalcar que en la sustentación de la apelación frente a la providencia dte primer grado al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la decisión que ataca por te vía dd recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia.

El artículo 320 del Código General del Proceso consagra como fin de la apelación que el superior examffíe ia cuestión decidida únicamente en relación con los reparos concretos fc«nmulados por el ajelante; es por ello que la sustentación del recurso

El artículo 320 del Código General del Proceso consagra como fin de la apelación que el superior examffíe ia cuestión decidida únicamente en relación con los reparos concretos fc«nmulados por el ajelante; es por ello que la sustentación del recurso delimita el pstinunciamiento de la segunda instancia, tal como lo dispone el Art. 328^° del CGP. Las razones aducidai^or el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia, por lo cual, si no existen v^aderas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto.

4. En el presente asunto se observa que lo argumentos expuestos en el recurso de apelación no guardan congruencia con la decisión de fondo adoptada por el Juzgado de primera instancia, por lo que la parte demandada no satisfizo la finalidad sustancial del recurso y no brindó un marco argumentativo que permita al Tribunal analizar las inconformidades con la decisión del A quo. s Folio 224 a 232 ' Sección Cuarta. Sentencia de 18 de marzo de 2001, Rad. 13683, M.P. Sentencia del 25 de septiembre de 2006 y sentencia del 7 de abril de 2016 - Sección Segunda - Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00376-01(0529-15) "ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre ios argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en ios casos previstos por ia ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda ia sentencia o ia que no apeló hubiere adherido ai recurso, el

argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en ios casos previstos por ia ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda ia sentencia o ia que no apeló hubiere adherido ai recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (...)"Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de! Derecho Radicado: 680013333014 - 2014 - 00469 - 01 Sentencia de segunda instancia En consecuencia, dado que la parte demandada no expuso argumento alguno contra la sentencia de primera Instancia, la misma será confirmada.

X. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA.

Conforme a lo dispuesto en artículo 365 del Código General del Proceso, se condena en costas a la parte demandada y a favor de la parte demandante por haberse decidido en forma desfavorable el recurso de apelación, de acuerdo a la liquidación que se realice por la Secretaría del A quo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Las agencias en derecho serán fijadas por el Juzgado de origen en auto separado. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Juz^do Catorce Administrativo Oral de Bucaramanga en la audiencia inicial celebrada el 7 de octubre de 2016. SEGUNDO. CONDÉNASE en costas de segurKla instancia,! la parte demandada a favor de la parte demandante, las cuales serán liquidadas por la Secretaría del A quo conforme lo dispone el artículo 366 del C.G.P. Las agencias deberán ser fijadas por el

favor de la parte demandante, las cuales serán liquidadas por la Secretaría del A quo conforme lo dispone el artículo 366 del C.G.P. Las agencias deberán ser fijadas por el Juzgado de Primera Instancia en auto parado. TERCERO. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala de la fecha, segúri-Acta No. PiG de 2018.

10 EDISSON RAMQS SALAZAR

Magistrado Pone?

MILCIADES R0DRIGU,£Z QUINTERO SOLANGE ÉLANCO VILLAMIZAR

Mágistrada