TA SANT - 680013333014-2015-00120-01-(31-01-2019)

Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura ñn Repíxblic^ de Colombia COCEJO DE ESTADO SIGCMA-J5GC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Radicado 680013333014-2015-00120-01 „ ^. ^ ^ , NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL Medio de control r^^^^^.

DERECHO

Demandante MARTHA BUENO DE PORRAS

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNDemandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

Asunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Tema SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte; demandada, contra la sentencia proferida el 02 de noviembre de 2017, por e Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, mediant^ la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderada por la señora MARTH/< BUENO DE PORRAS en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - MINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demandsj, verificables a folios 5 y 6 del expediente, los siguientes:

a. Oue la señora MARTHA BUENO DE PORRAS solicitó el día 21 d^ noviembre de 2012, el reconocimiento y pago de las cesantías a la NACIÓN

verificables a folios 5 y 6 del expediente, los siguientes: a. Oue la señora MARTHA BUENO DE PORRAS solicitó el día 21 d^ noviembre de 2012, el reconocimiento y pago de las cesantías a la NACIÓN

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

b. Oue mediante Resolución No. 1923 del 16 de julio de 2013, se le reconoció a la demandante el pago de las cesantías a que tenía derecho; las cuales fueron canceladas el día 11 de septiembre de 2013.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333014-2015-00120-01 c. Que la fecha límite para realizar la respectiva cancelación era el 25 de febrero de 2013, configurándose así mora en el pago de las cesantías de conformidad con el término legal que se tenia para hacerlo. d. Que el 07 de octubre de 2014, la actora solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitud que fue resuelta de forma negativa por la entidad mediante Oficio No. SEB JUR 1160 del 27 de octubre de 2014.

2. PRETENSIONES

"DECLARACIONES:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo No. SEB JUR 1160 del 27 de Octubre de 2014, en relación al derecho de petición Rad 2014-14472 y recepciónado en la dirección de notificaciones el 04 de Noviembre de 2014, proferido por la Secretaria de Educación de Bucaramanga en nombre y representación de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALrecepciónado en la dirección de notificaciones el 04 de Noviembre de 2014, proferido por la Secretaria de Educación de Bucaramanga en nombre y representación de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en cuanto me negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada dia de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la

establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la ley 1437 del 2011C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en la que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

2Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333014-2015-00120-01

3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL • FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOque se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011-C.P.A.C.A y siguientes en lo que corresponda.

4. Condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el articulo 19 de la Ley 1395 de 2010." {Fo\.4-5)

de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el articulo 19 de la Ley 1395 de 2010." {Fo\.4-5)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invoca como normas violadas los artículos 2, 6, 25, y 29 de la Constitución Política de Colombia; la Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, Artículos 4 y 5. Como concepto de la violación, señala entre otras cosas que la entidad demandada incurrió en una mora injustificada en cuanto al pago de las Cesantías solicitadas, toda vez que pasaron más de 65 días hábiles entre la solicitud y el pago de éstas, incumpliendo los mandatos legales de reconocimiento y pago de esta;; prestaciones. (FI.6)

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que el pago de las cesantías S(Í realizó conforme a la normatividad aplicable al régimen especial de lo;; docentes especiales. En consecuencia, propuso como excepciones /) VINCULACIÓN DE LITISCONSORTE, solicitando la vinculación de la Fiduciaria la Previsora S.A., por ser la encargada de la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; //) FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA, manifiesta que el Ministerio de Educación no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; //) FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA, manifiesta que el Ministerio de Educación no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, toda vez que estos fueron expedidos por la Secretaría de Educación empleadora; ///) PRESCRIPCIÓN, ya que por regla general, los derechos laborales, como la cesantía, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigióle; y iv) EXCEPCIÓfl GENÉRICA DEL ARTÍCULO 306 DEL C.P.C. solicitando que se decían? oficiosamente la excepción que se encuentre probada, (fis. 82-90) 3Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333014-2015-00120-01

III. SENTENCIA APELADA La Juez Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que del material probatorio obrante en el expediente, se evidencia que la entidad demandada incurrió en mora tanto en la expedición de la resolución de reconocimiento de la cesantía parcial de la demandante, como en el pago de la misma. Lo anterior, teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento y pago de la prestación fue radicada el día 21 de noviembre de 2012, y los 15 días hábiles con que contaba la entidad para proferir el proyecto de acto administrativo vencieron el día 12 de diciembre de 2012, más 10 días de ejecutoria, el acto debió quedar en firme el 27 de diciembre de 2012, y solo se expidió hasta el 16 de julio de 2013. Así las cosas, indicó que el término de 45 días hábiles que

debió quedar en firme el 27 de diciembre de 2012, y solo se expidió hasta el 16 de julio de 2013. Así las cosas, indicó que el término de 45 días hábiles que tenía el Fondo para realizar el pago de la cesantía parcial no empezó a contabilizarse desde la fecha de la expedición de la resolución que la reconoció, sino desde la fecha en que de conformidad con la mora, debió expedirse el acto de reconocimiento, más diez días hábiles que corresponden a la ejecutoria, lo cual da como fecha límite de pago el 04 de marzo de 2013. Por tanto, adujo que la administración incurrió en 190 días de mora, comprendidos entre el 05 de marzo de 2013 hasta el 10 de septiembre de

2013. En consecuencia, ordenó a la entidad demandada título de restablecimiento del derecho, reconocer y pagar a la señora MARTHA BUENO DE PORRAS, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales.

Respecto a la prescripción, señaló que tanto la reclamación correspondiente al reconocimiento y pago ce la sanción moratoria, como la presentación de la conciliación, y la demanda se realizaron dentro de los tres años siguientes a la fecha en que debió realizarse el pago de la cesantía parcial, por lo tanto, no ha operado el fenómeno de la prescripción. (Pol. 101-106)

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandada señala que respecto a la mora en el pago de la cesantías, de conformidad con la Ley 1071 de 2006 el derecho a dicha sanción se hace exigióle a partir del momento en que la resolución que

4Sentencia de Segunda InstancU

pago de la cesantías, de conformidad con la Ley 1071 de 2006 el derecho a dicha sanción se hace exigióle a partir del momento en que la resolución que 4Sentencia de Segunda InstancU Expediente 680013333014-2015-00120-0 ordena el pago queda en firme. Por tanto, en virtud de lo establecido en la Ley 1769 de 2015, lo que corresponde a la entidad por el pago tardío de laí! prestaciones sociales, es la cancelación de intereses y no la solicitada sanción moratoria. De igual forma sostiene que, los docentes cuentan con un régimer especial en cesantías, pensiones y salud, establecido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, por lo que es el procedimiento allí establecido el que debe ser aplicado en el presente caso, y no el régimen del que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006. Así mismo, señala que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado, causadas hasta la fecha de; promulgación de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, dicha entidad es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria La Previsora S.A. De otro lado, conforme lo establecido en el Decreto 2831 de 2005, las Secretarías de Educación son las competentes en primera instancia del trámite de las prestaciones económicas para los docentes, ya que expiden, reciben, suscriben el acto administrativo de reconocimiento, previa aprobación de la

Educación son las competentes en primera instancia del trámite de las prestaciones económicas para los docentes, ya que expiden, reciben, suscriben el acto administrativo de reconocimiento, previa aprobación de la Fiduciaria. Por tanto, dado que la entidad territorial es la competente para la expedición de dicho acto, solicita que esta sea obligada a comparecer 2I proceso. Respecto a la indexación de los valores e intereses que resulten de la presunta sanción moratoria, adujo que reconocer dicha actualización equivaldría a condenar al Fondo al pago de una doble sanción, por actos qu(; no ha realizado, y porque de conformidad con la jurisprudencia de las Altas Cortes, dicha indexación atenta contra el patrimonio estatal. Finalmente solicita declarar la prescripción de cualquier derecho que superf? los tres años, desde que la obligación se hizo exigióle. (Fls.110-121)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera los argumentos de la demanda, respecto a que la administración desconoce la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por e l incumplimiento en la obligación referente al pago de la misma. Así mismc,

5Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333014-2015-00120-01 señala que la jurisprudencia de las Altas Cortes ha señalado la improcedencia de la indexación de las cesantías, y la sanción moratoria, más no menciona que la sanción en mención no deba ser actualizada. (FIs. 143-146)

2. PARTE DEMANDADA Reitera los argumentos del escrito de apelación, solicitando declarar probada las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de

2. PARTE DEMANDADA Reitera los argumentos del escrito de apelación, solicitando declarar probada las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de competencia para expedir el acto y reconocer el derecho reclamado, y falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que aduce, los actos acusados fueron expedidos por la Secretaría de Educación del ente territorial, y la solicitud de prestación se tramitó y canceló mediante el procedimiento señalado por la Ley aplicable a los docentes afiliados al Fondo. (FIs. 147-157)

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No presentó concepto de fondo en esta instancia.

VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Disciplinaria ha declarado en algunos casos competente a la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías; atendiendo a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una entidad pública y debido a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago de una acreencia laboral en virtud de una relación legal y reglamentaria^ se concluye que es competente para adelantar el proceso de la referencia la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el H. Consejo de Estado^ y de acuerdo con los artículos 104 y 138 del CPACA. •' Consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección cuarta. CP: Jorge Octavio Ramírez

dispuesto en reiteradas ocasiones por el H. Consejo de Estado^ y de acuerdo con los artículos 104 y 138 del CPACA. •' Consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección cuarta. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 de julio de 2016. Radicación no. 68001-23-33-000-2016-00422-01. 2 Sentencias del Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Jesús Maria Lemos Bustamante. 27 de marzo de 2007 Expediente No. 76001-23-31-000-2000-0251301 (IJ). Consejo de estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. CP: dra. Sandra lisset ibarra vélez, 16 de julio de 2015, EXPEDIENTE N" 150012333000 201300480 02 (1447-2015). 6Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333014-2013-00120-01

2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si la señora MARTH/i BUENO DE PORRAS tiene derecho o no, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, o por el contrario, le son aplicables las disposiciones del Decreto 2831 de 2005.

Adicional a lo señalado, deberá establecerse si la entidad accionada se encuentra legitimada en el proceso de la referencia, si opera el fenómeno de prescripción, y si hay lugar a la indexación de las sumas que resulten poconcepto de la sanción moratoria.

encuentra legitimada en el proceso de la referencia, si opera el fenómeno de prescripción, y si hay lugar a la indexación de las sumas que resulten poconcepto de la sanción moratoria.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago d(; las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación.

Así las cosas se tiene que la indemnización moratoria, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que solicitan el reconocimiento de las cesantías definitivas. En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pagc, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la referida prestación. La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite^ y los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y determinó sanciones sobre el particular, de la siguiente manera: - La administración cuenta con 15 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas oSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333014-2015-00120-01

• La administración cuenta con 15 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas oSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333014-2015-00120-01 parciales, para expedir la resolución de reconocimiento y pago de las mismas, lo que tendrá un término de 10 días de ejecutoria de la decisión

(Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011), o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51. - Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, la administración cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, para materializar el pago. - Así, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados como se indicó anteriormente, se causa la sanción moratoria. Respecto a la indemnización moratoria, el H. Consejo de Estado en ha señalado lo siguiente: "... La indemnización moratoria de que trata la Lev 244 de 1995 es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecfio de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y

percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación. (...) En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso" (subrayado por fuera del texto)^ Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018"^, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, precisó que respecto al debate establecido de la aplicacicn de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 2831 de 2005 en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, no hay lugar a una aplicación conjunta de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario. Por tanto, 3 Consejo de Estado, sentencia del 8 de abril de 2010 M.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, expediente No. 73001-23-31-000-2004-01302-02 (1872-07) " Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. CP:

Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 De Julio De 2018. Rad: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 8Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333014-2015-00120-01 con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011^ inaplicó para los efectos de la unificación jurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó si Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y limites prescritos en la Ley para la causación de la sanción moratoria. Con relación al salario base de liquidación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado diferenció entre la sanción moratoria por cesantías parciales y definitivas; en este sentido, en cuanto a las cesantías parcialejs dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de la prestación, es la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidact empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir, se extiendf? en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para lo s servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal. Respecto a las cesantías

servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal. Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que si? produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas. Lo anterior fue establecido en la mencionada sentencia de unificación de la siguiente forma:

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN DE

MORATORIA (Asignación Básica)

EXTENSIÓN EN EL TIEMPO

(varías anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable 5 Excepción de ilegalidad, posibilidad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de Inaplicai, de oficio o a solicitud de parte, dentro del trámite de una acción o medio de control sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333014-2015-00120-01 En lo que corresponde a la indexación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando: "182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la

manifestando: "182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestació n, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de fas cesantías y en favor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la

prestación social de fas cesantías y en favor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha Importancia tener en cuenta lo que sobm el particular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económicas: «En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matrícula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, la renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos legales mensuales vigentes a! momento de la Imposición de la sanción, puesto que no renovar la matrícula mercantil equivale a no estar inscrito en el registro mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que "La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente los derechos, liquidados

mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que "La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indican..", debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de Industria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa de los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese que la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse 10Sentencia de Segunda Instanci: Expediente 680013333014-2015-00120-0 la tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaría en la práctica frente a una doble sanción, no prevista por la legislación aplicable^.»

187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartarla posibilidad do indexarla sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y pe definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumido • o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata do

retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y pe definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumido • o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata do relaciones legales y reglamentarias.

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser uno sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de lo cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declaro su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de uno obligación generada por mi