TA SANT - 680013333014-2015-00202-01-(06-02-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE: DR. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Bucaramanga, C) DE

1 L' RERO DE DOS

PROCESO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMETRIO CARREÑO CACERES

CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 680013333014-2015-00202-01

CONFIRMA - REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO CON

20% SOLDADO PROFESIONAL

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

EXPEDIENTE: ASUNTO: Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por el apoderado de la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 25 de julio de 2017, proferida en audiencia iniciaP, proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bucaramanga, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Pretensiones^: Las pretensiones de la demanda se resumen así: PRIMERA: Que se declare la Nulidad de los oficios N° 3333 del 22 de enero de 2015 y oficio 5901 del 01 de febrero de 2015 mediante los cuales negó las peticiones relacionadas el reajuste de la asignación de retiro con el 20%.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada, a que reliquide la asignación de retiro con el 60% del salario mínimo legal vigente, ii) de correcta aplicación al artículo 16 del decreto 4433 de 2004 en concordancia con el artículo

restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada, a que reliquide la asignación de retiro con el 60% del salario mínimo legal vigente, ii) de correcta aplicación al artículo 16 del decreto 4433 de 2004 en concordancia con el artículo 13.2.1 y el inciso segundo del artículo 1 del decreto 1794 de 2000, en el sentido de liquidar la asignación de retiro con el 70% de la asignación básica y adicionar el 38,5% de la prima de antigüedad.

TERCERA: ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros y los intereses moratorios adeudados al demandante.

I. ANTECEDENTES 1 Folio 90 2 Folio 21

1Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado, 680813333014 - 2015 - 00202-01 Sentencia de segunda instancia CUARTA: se condene a la demandada al pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en derecho.

2. Hechos^: Se resumen de la siguiente manera: Que el señor DEMETRIO CARREÑO CACERES, ingresó al Ejercito Nacional el 1 de Abril de 1993 como soldado voluntario, luego soldado voluntario y a para diciembre de 2000 ostentando esta condición.

Que mediante orden administrativa 1175 se realizó el cambió de soldado voluntario a soldado profesional a partir del 1 de noviembre de 2003, sin respetar los derechos adquiridos. Que mediante Resolución N= 1725 del 30 de marzo de 2012, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro.

adquiridos. Que mediante Resolución N= 1725 del 30 de marzo de 2012, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro. El 22 de enero de 2015 el demandante por intermedio de apoderada elevó derecho de petición ante la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, solicitando la reliquidación de la asignación de retiro con el 20% dejado de percibir y se compute en debida forma el porcentaje de la prima de antigüedad de la asignación de retiro de conformidad con el con artículo 16 del decreto 4433 de 2004. Mediante Oficio No. 3333 del 22 de enero de 2015 la entidad demandada negó lo peticionado, decisión recurrida y resuelta mediante oficio No. 5901 del 3 de febrero de 2015, confirmando la petición.

3. Normas Violadas y concepto de la violación' Como normas violadas, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales: • Constitución Política: Preámbulo y artículos, 13, 25, 29, 53 y 58. • Ley 40 de 1992, artículo 10 • Ley 1437 de 2011 art. 138 • Decreto 1793 de 2000. • Decreto 1794 de 2000. • Decreto 4433 de 2004

Concepto de violación la parte demandante considera que se desconoció el derecho a devengar una pensión justa y acorde con las previsiones legales al disponer la liquidación equivocada del monto de la asignación de retiro, al desconocer que se debió liquidar con el último salario devengado al momento del retiro, esto es, el

derecho a devengar una pensión justa y acorde con las previsiones legales al disponer la liquidación equivocada del monto de la asignación de retiro, al desconocer que se debió liquidar con el último salario devengado al momento del retiro, esto es, el salario mínimo legal vigente incrementado con 60% y desconociendo los parámetros legales y no incrementado en un 40% desmejorándose en un 20% su asignación de retiro.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA^ La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda 3 Folio. 14. " Folio. 11 = Folio 50Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado. 680813333014 - 2015 - 00202-01

Sentencia de segunda instancia y condena en costas y agencias en derecho, que mediante resolución 1725 del 30 de marzo de 2012 se reconoció la asignación de retiro a partir del 28 de mayo de 2012, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y la hoja de servicios de conformidad con el artículo 234 y 235 del decreto 1211 de 1990, por lo que CREMIL debe regirse por la normatividad vigente sin omitir preceptos y sin darle un alcance diferente al establecido por el legislador. Respecto a la prima de antigüedad manifiesta que se liquidó como el indica el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, siendo suficientemente clara la norma como se aplicó. Decreto que a la fecha goza de vigencia, aunado a que el actuar de CREMIL se ajusta a las normas vigentes aplicables a los Miembros de las Fuerzas Militares y no se

Decreto que a la fecha goza de vigencia, aunado a que el actuar de CREMIL se ajusta a las normas vigentes aplicables a los Miembros de las Fuerzas Militares y no se enmarcan dentro de ninguna de las causales de nulidad y por ende es claro que el acto administrativo proferido por CREMIL, no se encuentra viciado de falsa motivación. Propuso las excepciones de legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militarescorrecta aplicación de las disposiciones legales vigentes-. Inexistencia de fundamento jurídico para el reajuste del 40% al 60% y no configuración de falsa motivación en las actuaciones de CREMIL.

III. SENTENCIA APELADA El A quo, en audiencia Inicial de Alegaciones y Juzgamiento^ celebrada el 25 de julio de 2017, resolvió de fondo el asunto, accediendo a las pretensiones de la demanda, i) declaró la nulidad de los oficios No. 3333 del 22 de enero y 5901 del 01 de febrero de 2015 y, ii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL reajustar la asignación de retiro del señor DEMETRIO CARREÑO CACERES, liquidando el 70% del salario básico, más el 38.5% de la prima de antigüedad desde la fecha de reconocimiento de la prestación hasta la ejecutoria de esta sentencia y reajuste salarial de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en60% y la reliquidación de sus prestaciones sociales en virtud de dicho incremento, iii) pagar al demandante las diferencias a las que haya lugar por

ejecutoria de esta sentencia y reajuste salarial de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en60% y la reliquidación de sus prestaciones sociales en virtud de dicho incremento, iii) pagar al demandante las diferencias a las que haya lugar por motivo del reajuste de la asignación de retiro año por año actualizada en los termino del artículo 187 de la ley 1437 de 2011 y la fórmula del H. Consejo de Estado, iv) efectuar los descuentos de ley correspondientes y v) condenar en costas.

IV. EL RECURSO DE APELACION^ El apodero de la parte demandante^ interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, señalando en síntesis, que de conformidad del artículo 217 inciso 3 de la Constitución Política, se determinará el régimen especial de

carrera, prestacional y disciplinario para los miembros de las Fuerzas Militares. En desarrollo del anterior precepto constitucional se han proferido disposiciones legales entre la que se encuentra el decreto 1211 de 1990 modificado por el decreto 1793 y 1794 de 2000. Además, alude haber liquidado la asignación de retiro con las partidas computadles taxativas en el Artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70% de: salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad. 6 Folio 90 ^ Folio 107. s Folio 120 3Medio de Control; Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado, 580813333014 - 2015 - 00202 01 Sentencia de segunda instancia

6 Folio 90 ^ Folio 107. s Folio 120 3Medio de Control; Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado, 580813333014 - 2015 - 00202 01 Sentencia de segunda instancia Respecto a la condena en costas, señala que se aplica un régimen objetivo para determinar su procedencia, por lo que con la simple comprobación de que se procedió o no a la ejecución, y que se demuestre su causación, el operador judicial deberá proceder a decretarlas, no obstante en aquellos procesos declarativos, como el presente, el Juez debe verificar la Buena o Mala Fe desplegada por la parte vencida y para el presente caso la parte demandada contestó la demanda aportando los antecedentes, asistió a la audiencia inicial, no se realizaron actos dilatorios, ni temerarios ni encaminados a perturbar el procedimiento, no realizó actos diferentes a la defensa judicial.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018)^ se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y mediante proveído de fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018)° se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante^: La apoderada ratifica todas y cada una de las pretensiones de la demanda, así, como los hechos y pruebas en que se fundamenta.

Parte demandada y Ministerio Público: Guardaron silencio en esta etapa procesal

VII. CONSIDERACIONES

la demanda, así, como los hechos y pruebas en que se fundamenta. Parte demandada y Ministerio Público: Guardaron silencio en esta etapa procesal

VII. CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO se suscribe en determinar i) Si hay lugar a declarar la nulidad de los oficios No. 3333 del 22 de enero y 5901 del 01 de febrero de 2015, ii) Si están debidamente liquidados los porcentajes de las partidas que conforman la asignación de retiro del señor DEMETRIO CARREÑO CACERES, ii) si resulta procedente la condena en costas ordenada por el A quo a cargo de la demandada.

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

Normas reguladoras de la situación administrativa de los Soldados Voluntarios y de los Soldados Profesionales: La Ley 131 de 1985 "Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario", en su artículo 2° y 4° dispuso: "ARTÍCULO 2°. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan (...)." "ARTÍCULO 4°. Ei que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondiente a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto." Por su parte la Ley 578 del año 2000, confirió facultades extraordinarias al Presidente

ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondiente a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto." Por su parte la Ley 578 del año 2000, confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que, expida entre otros, el estatuto del SOLDADO PROFESIONAL y en ejercicio de tales facultades, fue proferido el Decreto - Ley 1793 de 2000, "Por el 5 Folio 123 1° Folio 128 " Folios 134Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado. 680813333014 - 2015 - 00202-01 Sentencia de segunda instancia cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares" que en sus artículos 1°, 5° parágrafo, 38 y 42 señaló: "ARTÍCULO 1. SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. (...)" ARTICULO 5. SELECCION. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa (...). PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soidados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la

anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soidados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soidados Íes será aplicabie íntegramente io dispuesto en este decreto, respetando ei porcentaje de ia prima de antigüedad que tuviere ai momento de la incorporación ai nuevo régimen. "ARTÍCULO 38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos." "ARTÍCULO 42. AMBITO DE APLICACION. Ei presente decreto se aoiicará tanto a los soidados voluntarios que se incorporaron de conformidad con io establecido por ia Lev 131 de 1985. como a ios nuevos soldados profesionales." (Negrilla y Subraya Fuera de Texto). A la fecha de expedición de este decreto, atendiendo a que, se encontraban incorporados al ejército los soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, se generaron tres clases de vinculados:

1. Los soldados voluntarios que no optaron por incorporarse como soldados profesionales y que por tanto continuaron bajo el régimen de la Ley 131 de 1985.

2. Los soldados voluntarios que optaron por ingresar como soldados profesionales, en cuyo caso se acogen íntegramente al nuevo estatuto, con respeto a la prima de antigüedad que tenían en la prestación del servicio como soldados voluntarios.

2. Los soldados voluntarios que optaron por ingresar como soldados profesionales, en cuyo caso se acogen íntegramente al nuevo estatuto, con respeto a la prima de antigüedad que tenían en la prestación del servicio como soldados voluntarios.

3. Los que se vinculan a partir del 1° de enero de 2001 como soldados profesionales.

Así las cosas, cabe precisar que el decreto aplica en su integridad a quienes ostenten la calidad de soldados profesionales, ya sea porque se vinculan a partir de la vigencia del decreto, o porque siendo soldados voluntarios optaron por la incorporación. En este orden, en virtud de lo dispuesto en el artículo 38 del decreto antes mencionado, el Gobierno Nacional, con base en lo establecido por la Ley 4^ de 1992, expidió el Decreto 1794 de 2000 'Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares", estatuto que en sus artículos 1° y 2° preceptuó: "ARTICULO 1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de io dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes ai 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soidados de acuerdo con ia Ley 5Medio de Control; Nulidad y Restabiecim ento del Derecho Radicado, 680813333014 2015 - 00202-01 Sentencia de segunda instancia 131 de 1985. devengarán un salario mínimo leoal vigente incrementado en un

5Medio de Control; Nulidad y Restabiecim ento del Derecho Radicado, 680813333014 2015 - 00202-01 Sentencia de segunda instancia 131 de 1985. devengarán un salario mínimo leoal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)." (Negrilla y Subraya Fuera de Texto) "ARTICULO 2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%). PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad ai 31 de diciembre de 2000. oue exoresen su intención de incorporarse como soidados orofesionales v sean aprobados por ios comandantes de fuerza, serán incorporados ei 1 de enero de 2001. con ia antioüedad oue certifioue cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen." (Negrilla y Subraya Fuera de Texto) Finalmente, se advierte que el H. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sala Plena de la Sección Segunda en Sentencia del 25 de agosto de 20162 UNIFICA su jurisprudencia en lo que tiene que ver con las controversias relacionadas con el reconocimiento del reajuste salarial y prestacional del 20%

Administrativo - Sala Plena de la Sección Segunda en Sentencia del 25 de agosto de 20162 UNIFICA su jurisprudencia en lo que tiene que ver con las controversias relacionadas con el reconocimiento del reajuste salarial y prestacional del 20% reclamado por los soldados que se desempeñaban como voluntarios y luego se incorporaron como profesionales, en el entendido que los soldados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40%; y quienes venían como soldados voluntarios, se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario. Providencia en la que fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir tales controversias: "Primero. De conformidad con el inciso 1° del artículo 1° del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,1^ la asignación sala-ial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez incrementado en primera, a partir del 1° de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente un 40%. Segundo. De conformidad con el inciso 2° del artículo 1° del Decreto Reglamentario 1794 de 2000," la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985,^5 es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. Tercero. Sobre el reajusb; salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de

es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. Tercero. Sobre el reajusb; salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respeiíivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10" y 1741^ de los Decretos 2728 de 1968" y 1211 de 1990," respectivamente.

Consejera Ponente: SANDRA LISSETIBARRA VÉLEZ - Radicado No. CE-SUJ2 850013333002201300060 01 No. Interno: 3420-2015. " Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.

" Ib. Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntarlo. "Artículo 10. El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto, prescribe a los cuatro (4) años." Artículo 174. Prescripción. Los derectios consagrados en este Estatuto prescriben en 4 años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho. Interrumpe la

Artículo 174. Prescripción. Los derectios consagrados en este Estatuto prescriben en 4 años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho. Interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso Igtal. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en 2 años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares 15 Por el cual se reforma el estatuto del i^ersonal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. 6Medio de Control; Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado, 680813333014 - 2015 - 00202-01 Sentencia de segunda instancia La anterior posición, asumida por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en materia de reconocimiento del reajuste salarial y prestacional del 20% reclamado por los soldados que se desempeñaban como voluntarios y luego se incorporaron como profesionales es acogida en su integridad por ésta Sala de Decisión.

IX. DEL CASO EN CONCRETO De las normas en precedencia y del material probatorio obrante en el expediente, se evidencia que el señor DEMETRIO CARREÑO CACERES, desde el 19 de septiembre de 199120 al 04 de diciembre de 1992 se encontraba al servicio de la institución en calidad de soldado regular, soldado voluntario del 01 de abril 1993 al 31 de octubre de 2003 y a partir del 1 de noviembre de 2003 al 28 de febrero de 2012 soldado profesional,

de soldado regular, soldado voluntario del 01 de abril 1993 al 31 de octubre de 2003 y a partir del 1 de noviembre de 2003 al 28 de febrero de 2012 soldado profesional, al momento de su retiro llevaba 20 años y 3 meses^, siéndole reconocida la asignación de retiro mediante Resolución N° 1725 del 30 de marzo de 2012^2, la cual fue liquidada conforme las disposiciones contempladas en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, normatividad que consagra el régimen pensional y asignación de retiro de la Fuerza Pública. Ahora bien, en el caso sub examine el demandante pretende que se declare la nulidad del Acto Administrativo contenido los oficios No. 3333 del 22 de enero^^ y No. 5901 del 3 de febrero de 20152' mediante el cual negó el reajuste de la asignación de retiro devengada, conforme su solicitud. Tal y como se señaló anteriormente, para la liquidación de la Prima de Antigüedad de los Soldados Profesionales, en primer lugar se tiene, que fue a partir de la expedición de la Ley 923 de 2004 que se fijó la posibilidad de que los Soldados Profesionales devengaran una asignación de retiro, siendo que, sobre dicha prestación, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 dispone lo siguiente: (...) ARTÍCULO 16. ASIGNACIÓN DE REHRO PARA SOLDADOS PROOFESIONALES. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación

años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente ai setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en ei numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes (...)" De la norma en comento, se tiene que los Soldados Profesionales que sean retirados o que se retiren y que cumplan 20 años de servicio tienen derecho a acceder al reconocimiento de una asignación mensual de retiro, siendo que, en lo que respecta a las partidas computadles para su liquidación y los porcentajes que se toman de los mismos, señala que la asignación de retiro corresponde al 70% del salario mensual que se indica en el artículo 13.2.1 de la norma en cita adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad. ^° Hoja de servicios No. 3-79636437 21 Folio 13 22 Folio 2 " Folio 7 Folio 10Medio de Control; Nulidad y Restabiecim ento del Derecho Radicado. 680813333014 - 2015 - 00202-01 Sentencia de segunda instancia Las partidas computables tenidas en cuenta por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares según el oficio de fecha de 12 de marzo de 2014^^ que corresponde a la certificación de partidas computables, se advierte que la entidad demandada para el cálculo de la asignación de retiro de los soldados profesionales toma el sueldo básico

Militares según el oficio de fecha de 12 de marzo de 2014^^ que corresponde a la certificación de partidas computables, se advierte que la entidad demandada para el cálculo de la asignación de retiro de los soldados profesionales toma el sueldo básico de éstos (salario mínimo legal vigente + 40% SMLV), a cuyo resultado le suma el 38.5% de la prima de antigüedad, y sobre el valor arrojado le aplica el 70% a que se refiere el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. De lo anterior se puede deducir que la entidad accionada no acató lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en relación con la aplicación de la fórmula para el cálculo de la asignación de retiro, en los términos del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento -en sede de tutelasostuvo: "(...) Para la Sala los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5 de la prima de antigüedad. Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70 del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación "," que precede al verbo "adicionado". Negrilla fuera del texto. En esa oportunidad consideró que el Tribunal demandado en el caso concreto, al calcular la asignación de retiro sumando el salario con el 38.5% de la prima de antigüedad y, al resultado, aplicarle el 70% "le otorgó al precepto legal un sentido o interpretación que no

la asignación de retiro sumando el salario con el 38.5% de la prima de antigüedad y, al resultado, aplicarle el 70% "le otorgó al precepto legal un sentido o interpretación que no corresponde a su tenor literal, pese a que éste no ofrece lugar a duda alguna en cuanto a la manera de calcular la asignación de retiro. La manera en que el operador jurídico lo aplicó no solo "contraría los postulados mínimos de la razonabllidad jurídica", como se precisó en la Jurisprudencia transcrita, sino que, como lo observó el actor, implica una doble afectación de la prima de antigüedad, pues al 38.5% de ésta se le aplica, además, un 70% que la Ley no prevé y que va en perjuicio de su derecho fundamental al mínimo vital (...j". Negrilla fuera del texto. Para la Sala el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, establece que la asignación mensual de retiro equivale al 70% de salario mensual indicado en el numeral 13.2.1., de la misma norma, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad y no como lo interpretó la entidad, de donde se causó una afectación a los derechos del demandante. La parte demandada en la sustentación del recurso solicita se revoque la condena en costas ordenada por el Juez de primera instancia, bajo el argumento que debe analizarse la conducta, como la buena fe o mala fe desplegada por la parte vencida, que para el caso de CREMIL no se observa mala fe en su actuar, pues no hizo nada diferente a realizar su defensa judicial. Al respecto cabe señalar, que en toda sentencia se dispondrá sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención y además que en el expediente aparezca

diferente a realizar su defensa judicial. Al respecto cabe señalar, que en toda sentencia se dispondrá sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención y además que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso, por tanto, dadas las anteriores consideraciones, esta Colegiatura confirmará la decisión del Juez de Instancia. Dadas las anteriores consideraciones, esta Colegiatura confirmará la sentencia apelada. 2= Folio 16 8Medio de Control; Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado, 680813333014 - 2015 - 00202-01 Sentencia de segunda instancia

X. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA.

Conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 365 del Código Ceneral del Proceso, aplicable según lo preceptuado en el artículo 188 del