TA SANT - 680013333014-2015-00304-01-(23-07-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA

luMA JUDICIAL DEL PODER PUBLIC0

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTIUD0 PONENTE: Dr. JULI0 EDISSON RAMOS SALAZAR

Bucaramanga,

PROCESO:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

RADICAD0

TEMA: v[TNTITRES (23) d E J I L ! ¿ o `L: s :'. I L

0 I EC I NÜEV L :0: 9

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ALBA SOCORRO ALBARRACIN DE CARVAJAL NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 680012333014 -2015 -00304 -01

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DOCENTE / INCLUSIÓN DE

FACTORES SALARIALES CONTENIDOS EN LA LEY Y SOBRE LOS CUALES SE HAYAN HECHO COTIZACIONES Se decide el recurso de APELACI0N interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Adm.mistrativo Oral de Bucaramanga el di'a 24 de mayo de 2017.

1. LA DEMANDA

1. Pretensiones Se resumen de la §igujente manera: PRIMERA. Dechrar la nulidad parcial de la Resolución No 209 del 22 de enero de

1. LA DEMANDA

1. Pretensiones Se resumen de la §igujente manera: PRIMERA. Dechrar la nulidad parcial de la Resolución No 209 del 22 de enero de 2015 mediante la cual se reconoció la pensión a la demandante.

SEGullDA. A título de restablecimiento del derecho se condene a la NACIÓNMINISIERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de jubilación, reconocida a la demandante, teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada. TERCERA. Se condene a la entidad demandada a pagar al demandante las diferencias de las mesadas generales a partir del nuevo valor de la pensión desde la fecha de causación del derecho hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor de la pensión. CUARTA. Ordenar el pago de los ajustes conforme al i'ndice de precios al consumidor, al pago de los intereses moratorios y el cumplimiento de lo dispuesto en el fallo conforme lo señalado en el artículo 192 del CPACA. QUINTA. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.2. HECHOS

en el fallo conforme lo señalado en el artículo 192 del CPACA. QUINTA. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.2. HECHOS Mediante Resolución 317 de 2005 se reconoció y ordenó el pago de una pensión de ]ubilación a favor de la demandante, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada. La parte actora solicitó la reliquidación de su derecho pensional el 11 de junio de 2014 para que le fuesen incluidos todos los factores salariales devengados, y este fue decidida mediante la Resolución No 209 del 22 de enero de 2015 aumentando el monto de la mesada pensional.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLAclóN Como normas violadas, se señalaron las siguientes disposiciones Legales. Ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Decreto Decreto 1160 de 1989, Ley 71 de 1988. é i®78, En relación con el concepto de violación se indica que la situaciófl pensional de la demandante se encuentra reguiado en los Decretos 3i35 de ig68, á848 de ig69 y

demandante se encuentra reguiado en los Decretos 3i35 de ig68, á848 de ig69 y 1045 de 1978, y además lo previsto en el arti'culo 45 del Decreto 1045 de 1978, y por tanto, el reconocimiento efectuado debe incluir la totalk]adúde las factores salariales devengados en el año anterior al retiro del seivkio, y en este orden, el acto acusado debe ser declarado nulo pues no dispone la inclusión la tüülidad de los factores que fueron percibidos por el beneficiario, desconociendo no solo el marco normativo antes enunciado sino el precedente jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado.

11. CONTESTACIÓN D EMANDA En lo que respecta al tema de debale, es decir los factores a tener en cuenta para determinar la base de liquidación de lawensión de jubilación, la Ley 33 de 1985 en su arti'culo 3 previo como factüres la asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio y la Ley 62 de capacitación, sín que en este listado ta)(ativo. En demandante no se ajusta a Propuso las excepcio

obligatorio y la Ley 62 de capacitación, sín que en este listado ta)(ativo. En demandante no se ajusta a Propuso las excepcio 85 agregó la prima de antigüedad, técnica ascensional y rima§ de navidad y vacacional se encuentran enlistadas EE orden de ideas, el reconocimiento de la pensión de la derecho. de vinculación del litisconsorte, falta de legitimidad por pasiva y prescripción.

111. SENTENCIA APELADA EI Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramangal, i) declaró la nulidad del acto acusado; ii) ordenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de la actora para ser tenidos en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, esto es, sueldo, sobresueldo, prima de vacaciones, prima de navidad, horas extras y prima extraordinaria; iii) declaró probada la excepción de prescripción en relación con las diferencias de mesadas pensionales causadas con anterioridad al 11 de junio de 2011 y; iv) condenó en costas a la entidad demandad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

y; iv) condenó en costas a la entidad demandad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. ] Folios 74 a 81Como fundamentos de la decisión, indicó el A quo que los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de la demandante son aquellos que se hubieren devengado en forma habitual y periódica y como retribución directa de su labor en el último año de servicios y no sólo los expresamente señalados en la Ley 33 de 1985 pues como lo ha manifestado el Honorable Consejo de Estado esta no es una lista taxativa sino meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensional Para decidir el caso concreto, el A quo indicó que a la demandante le es aplicable el regimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, razón por la cual su derecho pensional debe ser reconocido sobre el 75% de todo lo devengado en el último año de servicio atendiendo no solo al parámetro normativo sino también a la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010.

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La parte demandada interpone recurso de apelación2, solicitando que se revoque la

unificación del Honorable Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010.

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La parte demandada interpone recurso de apelación2, solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia señalando que en el presente asunto la actora no cumplía con los requisitos para estar cobijado por el régimen de transición y en consecuencia no le son aplicables los parámetros de la Ley 33 de 1985. No obstante, señala que en todo caso los factores salariales cuya inclusión pretende la demandante no se encuentran incluidos en dicha norma por 1o que no es procedente ordenar su inclusión y en consecuencia no debe prosperar la pretensión de reliquidación. Agrega que se debe declarar probada la excepción de prescripción en el presente asunto de conformidad con las normas laborales.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 21 de fébrero de 20183, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y por medio del auto de fecha 16 de octubre de 20184 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUslóN DE SEGUNDA INSTANCIA

de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUslóN DE SEGUNDA INSTANCIA Demandante5. Reitera los argumentos expuestos en la demanda y solicita que se conforme la decisión de primera instancia.

Paite demandada6. Reitera los argumentos expuestos en la contestación y en el recurso de apelación haciendo énfasis en la improcedencia de la reliquidación pensional pretendida por la parte actora. Ministerio Público. No rindió concepto en esta oportunidad.

VII. CONSIDERACI0NES El problema juri'dico se centra en determinar sj la señora demandante tiene derecho a que la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reliquide su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada. 2 Foiios 88 a 92 3 Follo 107 4 Fo|io 117 5 Foiio i24 a 125 6 Foiios 126 a 133VIII. MARCO NORMATIV0 Y JURISPRUDENCIAL.

EI Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 20197, determinó que existen dos regímenes que regulan la pensión de jubilación de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público

20197, determinó que existen dos regímenes que regulan la pensión de jubilación de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial, y la aplicación de cada uno de ellos se encuentra condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente. Es asi' que para los docentes vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la normativa aplicable es la contenida en las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de 1985; y para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la normativa aplicable es la contenida en las Leyes 812 de 2003, 100 de 2003 y el Decreto 1158 de 1994, y para efectos de la deberán observarse las siguientes reglas: ``a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vineulados antes de la vigencia de la Ley si2 de 2003, que gozan del mismo régimen de penstón ordinaria de ]ubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la

antes de la vigencia de la Ley si2 de 2003, que gozan del mismo régimen de penstón ordinaria de ]ubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquell los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferent enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima medía establecido en bs Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepcfón de la edad que será de 57 años para hombres y mu]eres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en. el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciorM!s." Queda claro entonces que los factores satariales que se deben incluir a la hora de

que se efectuaron las respectivas cotizaciorM!s." Queda claro entonces que los factores satariales que se deben incluir a la hora de liquidar la pensión de vejez de los docentes son aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos apories, y que a su vez se encuentren consagrados en el artículo 10 de la Ley 62 de 1985, y el Decreto 1158 de 1994, según corresponda, lo cual se aparta de la posición mantenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de fecha 04 de agosto de 20108, la que ha dejado de producir efectos. Así las cosas, teniendo en cuenta los parámetros de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, cuyas reglas jurisprudenciales en ella fijadas se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vi'a administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias (salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables), y dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge íntegramente y observará para la resolución del caso concreto las reglas jurisprudenciales en ella

vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge íntegramente y observará para la resolución del caso concreto las reglas jurisprudenciales en ella fijadas, según la situación fáctica.

IX. CAS0 CONCRETO.

1. Hechos probados. 1.1. Mediante la Resolución No 317 del 7 de abril de 20059, se reconoció la pensión de jubilación a la demandante y en dicho acto se observa que i) los factores salariales 7 Conse)o de Estado. Sentencia de unificación del 25 de abril de 20i9. Sección Segunda, C. P: César Palomino Cortés. Rad.: 680012333000201500569-01, N.I: 0935-2017. 8 Conse]o de Estado, Sentencia del 4 de agosto de 2010, Sección Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Rad: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09).

Q Foiio 14 a 16 4que fueron tenidos en cuenta son asignación básica y sobresueldo; iii) el estatus de pensionada lo adquirió el 21 de septiembre de 2004. 1.2. Con la Resolución No 172 del 17 de octubre de 2006í° se aclaró el acto de

pensionada lo adquirió el 21 de septiembre de 2004. 1.2. Con la Resolución No 172 del 17 de octubre de 2006í° se aclaró el acto de reconocimiento pensional y en ella se indica que la demandante se vinculó al servicio oficial el 16 de mayo de 1968. 1.3. Mediante la Resolución No 0004 del 11 de enero de 2007íí se aceptó la renuncia al cargo docente presentada por al demandante, a partir del 15 de enero de 2007. 1.4. La actora solicitó el 11 de junio de 2014]2 la reliquidación de su pensión para que se reliquide su pensión a efectos de tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada. 1.5. La petición fue decidida con la Resolución No 209 del 22 de enero de 2015í3, incluyendo en la liquidación pensional además del sueldo y el sobresueldo, las horas extras. 1.6. Según la certificación allegada al expedienteí4 durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, la demandante devengó los siguientes conceptos: i) asignación básica; ii) sobresueldo; iii) prima de navidad; iv) prima de

adquisición del estatus de pensionado, la demandante devengó los siguientes conceptos: i) asignación básica; ii) sobresueldo; iii) prima de navidad; iv) prima de vacaciones; v) prima extraordinaria.

2. Conclusiones. 2.1. La parte demandante se vinculó al servicio ofiicial antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y en consecuencia, el reghen aplicable es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. 2.2. EI lngreso base de liquidación, se encuentra regulado por el arti'culo 1 Ley 62 de 1985, y corresponde al 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio.

Los factores salariales a tener en cuenta son los enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, es decir: -Asignación básica mensual. - Gastos de representación. - Prima técnica, cuando sea factor de salario. - Primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario. -Remunerac.ión por trabajo dominical o festivo. - Bonificación por servicios prestados. - Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. También debe tenerse en cuenta que solo pueden ser incluidos en el IBL aquellos

• Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

También debe tenerse en cuenta que solo pueden ser incluidos en el IBL aquellos sobre los cuales se hayan efectuado las correspondientes cotizaciones y aportes. io Foiios 17 a 19 11 Follo 20 i2 Fo|ios 21 a 25 13 Foiios 26 a 28 14 Follo 292.3. La pretensión en la demanda se dirige a la reliquidación de la pensión de la demandante con inclusión de lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada. EL Juez de primera instancia ordenó incluir el sueldo, sobresueldo, prima de vacaciones, prima de navidad, horas extras y prima extraordinaria. En el acto de reconocimiento - que es el acto cuya nulidad de solicita -, se tuvo en cuenta la asignación básica y el sobresueldo, factor este último que no puede ser incluido dado que no se encuentra enlistado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. La prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima extraordinaria que fueron incluidos en la liquidación pensional por parte del Juez de primera instancia no constituyen base de liquidación para la pensión de jubilación de c®nfo

incluidos en la liquidación pensional por parte del Juez de primera instancia no constituyen base de liquidación para la pensión de jubilación de c®nfo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. ad con lo En cuanto a las horas extras, esta concepto no fue devengado por la parte demandante en el año anterior a la adquisición del estatus de pension@da como se observa en el certificado obrante a folios 29 a 30, por lo que no es procedente su inclusión en la reliquidación que se pretende. 2.4. Teniendo en cuenta lo anterior, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima extraordinaria y las horas extras no pueden incluirse en la solicitud de reliquidación planteada en la demanda, por lo que la Sala no comparte la decisión de primera instancia. Por lo anterior, la decisión de primera instancia será revocada para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. 2.4. Se precisa que no entra la Sa acto administrativo de reconocimien xaminar si los factores tenidos en cuenta en el en la Resolución No 209 de 2015 - que incluyó las horas extras - se encuentran señalados en la norma y si sobre los mismos

en la Resolución No 209 de 2015 - que incluyó las horas extras - se encuentran señalados en la norma y si sobre los mismos se hicieron los aportes re§pectivcs, en la medida en que esto no fue objeto de la Litis. En consecuencia, dicho§ acto§ administrativos conservan su validez sin que pueda afectarse el derecho reconocido a la demandante cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad.

X. CONDENA EN COSTAS Teniendo en cuenta que la decisión de revocar la decisión apelada para negar las pretensiones de la demanda se fundamenta en la reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, la Sala se abstiene de imponer condena en costas al demandante en ninguna de las instancias.

Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVÓCASE la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bucaramanga el día 24 de mayo de 2017 y en su lugar DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. Sin condena en costas en ninguna de las instancias.

pretensiones de la demanda. SEGUNDO. Sin condena en costas en ninguna de las instancias. 6TERCERO. ACÉPTASE la renuncia de poder que presentó la Dra. SONIA GRAZT PICO portadora de la Tar]eta Profesional No 203.499 del Consejo Superior de la Judicaturafolios 137 a 138 -, quien venía fungiendo como apoderada principal de la parte demandada, por cumplir con lo dispuesto en el arti'culo 76 del Código General del Proceso. CUARTO. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI. AprobadoensaiaNd°eT:Ff:?hua:SeEgYncAUcrapNLo?Sii2_de2oig.