TA SANT - 680013333014-2015-00379-01-(02-05-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA

luMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL ADMINISTIUTIVO DE SANTANDER MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULI0 EDISSON IUMOS SALAZAR Bucaramanga, dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

PROCESO:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

EXPEDIENTE No:

TEMA:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ANASTASIA OTERO LEÓN CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE IA POLICÍA NACIONAL 680013333014 - 2015 -00379 - 01

PAGO DE MESADAS PENSIONALES EN FORMA RETROACTIVA A LA MUERTE DEL CAUSANTE Se decide el recurso de APELACION interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bucaramanga en la audiencia inicial celebrada el di'a 10 de octubre de 2017. 1. lA DEMANDA.

1. PRETENSIONES1.

PRIMERA. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No 005852 del s de octubre de 2010 mediante la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Bogotá -Sala Penal. SEGUNDA. Declarar la nulidad del auto 280.14 del 6 de mayo de 2014 expedid por CASUR mediante el cual se niega la solicitud de pago de la mesada pensional a la

CASUR mediante el cual se niega la solicitud de pago de la mesada pensional a la demandante, en cuantía del 50% desde el 28 de julio de 2009, fecha de la muerte del causante. TERCERA. A título de restablecimiento del derecho ordenar a la entidad demandada pagar a favor de la demandante la sustitución de la asignación de retiro que en vida disfrutaba el señor VIRGILIO SANDOVAL TORRES, en cuantía del 50°/o desde el 28 de julio de 2009. CUARTA. Ordenar la indexación de las sumas causadas y que se reconozcan así como el pago de intereses y condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

2. HECHOS.

Se indica en la demanda que en vida el señor VIRGILIO SANDOVAL TORRES disfrutaba de asignación de retiro reconocida por CASUR a partir del 30 de diciembre de i969 en cuantía equivalente al 82°/o del sueldo básico con inclusión de las partidas legalmente computables. El señor SANDOVAL TORRES falleció en el año 2009, motivo por el cual la señora ANASTACIA OTERO presentó reclamación de reconocimiento de sustitución pensional, [ La demanda reposa a folios 36 a 41

ANASTACIA OTERO presentó reclamación de reconocimiento de sustitución pensional, [ La demanda reposa a folios 36 a 41 •`" '``.`t`|¡(±\?io de Conml' rúj!idtid y Rt?st3blecimiímto (jel D€r`?chi) EXLi(fd¡`?í\te No, íj80013333014 2015 - 00379 -01 Sí2nie'1cia cte segljlldcl )ílstclílc,la la que fue decidida en forma negativa, pues dicho derecho fue reconocido en cuantía del 100% a la señora MARIA ROSANA VARGAS -compañera permanente -. Mediante sentencia de tutela de fecha 29 de septiembre de 2010 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá amparó los derechos fundamentales de la señora ANASTACIA 0TERO y ordenó a CASUR expedir un nuevo acto administrativo en el que se le reconociera el derecho pensional reclamado, además, se revocaron los actos administrativos anteriores €m los que habi'a despachado en forma desfavorable dicha petición. La entidad dio cumplimiento aparente a la orden de tutela, pues expidió la Resolución No 005852 del s de octubre de 2010 reconociendo el derecho pensional en cuantía del

La entidad dio cumplimiento aparente a la orden de tutela, pues expidió la Resolución No 005852 del s de octubre de 2010 reconociendo el derecho pensional en cuantía del 50°/o de la asignación de retiro que disfrutaba en vida el señor SANDOVAL TORRES, pero con efectos fiscales a partir de la expedición del acto y no desde el momento de causación del derecho.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLAclóN.

Constitucionales. Arti'culos 2, 6, 25 y 29 Legales. Leyes 1437 de 2011, 446 de 1998, 33 y 62 de 1989; Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, i045 de 1978. También solicita que se de aplicación a la sentencia SU 120 de 2003 que unificó el criterio en relación con la indexación de la primera mesada pensional.

Concepto de violación: Si bien en la demanda no se explica el concepto de violación, dando prevalencita al derecho sustancial sobre el formal, la Sala se remite a los hechos y pretension€.s en los que el demandante expone que los actos administrativos acusados desconocen que el reconocimiento pensional de la demandante genera el pagct de las mesadas en forma retroactiva desde el momento

administrativos acusados desconocen que el reconocimiento pensional de la demandante genera el pagct de las mesadas en forma retroactiva desde el momento de su reconocimiento y no desde la expedición del acto.

11. CONTESTAclóN DE LA DEMANDA La entidad demandada no presentó escrito de contestación como se indicó en la audiencia inicia|2. ][11. LA SENTENCIA APELADA En sentencia proferida en la audiencia inicial celebrada el día 10 de octubre de 20173 el Juzgado Catorce Adminisl:rativo Oral de Bucaramanga resoMó i) declarar la nulidad de los actos demandados; iii) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de la demandante el retroactivo pensional causado desde el 28 de julio de 2009 y hasta cuando se hizo el pi-imer pago en virtud de la Resolución No 005852 de 2010; iii) dispuso que las sumas reconocidas deben ser indexadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; iv) condenó en costas a la entidad demandada y negó las demás pretensiones de la demanda.

Como fundamentos de la decisión, indicó el A quo que si bien se trata un acto administrativo que da cumplimiento a una orden judicial, debe tenerse en cuenta que

Como fundamentos de la decisión, indicó el A quo que si bien se trata un acto administrativo que da cumplimiento a una orden judicial, debe tenerse en cuenta que se trata de una decisión de tutela diferente a la decisión adoptada en un proceso ordinario, por lo que a la luz de la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado el acto es enjuiciable. 2 Fo|io 85 Vto. 3 Folios 85 a 89 ®®Medio de Control: Nuiidacl y R`?stablecim€r}to cít-?! Dcrt?cho Exp€idi`?iite No 680013333014~-2015 00379 0i Sente¡icia de segunda instanGa lndicó que la consolidación del derecho pensional se debe entender como la condición en la que una persona cumple con los requisitos establecidos en la Ley - tiempo de servicios y edad - para empezar a gozar de la misma, y para el caso de la sustitución pensional este momento se torna diferente pues el momento de causación del derecho es la muerte del causante que para este caso ocurrió el 28 de julio de 2009. Encontró probado que mediante sentencia de tutela de fecha 29 de septiembre de 2010 se ordenó a CASUR el reconocimiento de la sustitución pensional a favor de la

Encontró probado que mediante sentencia de tutela de fecha 29 de septiembre de 2010 se ordenó a CASUR el reconocimiento de la sustitución pensional a favor de la demandante, y revocó parcialmente la Resolución No 5751 de 2009 que había reconocido la pensión a la señora MARIA ROSANA VARGAS únicamente en relación a la cuantía; sin embargo, Ia entidad dispuso que los efectos fiscales del reconocimiento operari'an únicamente a partir de la fecha de expedición de la Resolución No005852 del s de octubre de 2010. Consideró la Juez que la decisión de la administración no se ajusta a derecho pues la demandante no tiene el deber de soportar las pérdida de las mesadas pensionales causadas a su favor desde el 28 de julio de 2009 y no se advierte la existencia de un fundamento juri'dico valido que soporte la decisión de cancelar la mesada pensional únicamente a partir de 2010.

IV. LA APELAclóN La parte demandada4 solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones, señalando lo siguiente: i) La Resolución No 5852 de 2010 acató el fallo de tutela del concediendo la

su lugar se nieguen las pretensiones, señalando lo siguiente: i) La Resolución No 5852 de 2010 acató el fallo de tutela del concediendo la sustitución pensional a la demandante en cuantía del 50% de lo que devengaba el causante por concepto de asignación de retiro, sin embargo, se decidió hacerlo efectivo a partir del 1 de noviembre de 2010 dado que la señora MARIA ROSA VARGAS ALBARRACIN venía percibiendo el derecho pensional en cuantía del 100°/o. ii) La sentencia de tutela de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá otorga a CASUR la facultad de definir el porcentaje que por concepto de sustitución pensional corresponde a cada una de las beneficiarias, sin que ordena que el reconocimiento de la demandante deba efectuarse a partír del 28 de julio de 2009. • iii) No es procedente que la cASUR cancele en forma retroactiva las mesadas pensionales de la demandante dado que con anterioridad se habi'an cancelado las mismas a la señora MARIA ROSA VARGAS ALBARRACIN, y por ende, estari'amos ante un doble pago por el mismo concepto.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

mismas a la señora MARIA ROSA VARGAS ALBARRACIN, y por ende, estari'amos ante un doble pago por el mismo concepto.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 28 de junio de 20185, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia y mediante provei'do de fecha 27 de noviembre 20186 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUslóN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante7. Solicita que se confirme la sentencia de primera instancia, haciendo referencia a argumentos que soportan el derecho de la demandante a que le 4 Folios 91 a 92 5 Follo 106 6 Fo|io 111 7 Foiios 222 a 226 `,``,...l`Jic=iJm d() Coíiir()L Nijlidad y R`?stabLc>cinHr?nto del Dert?cho F.yi)('dic."`te No 68()()1\3333014 2015-00379 -01 tj(`ml.ncúT? iic seg\jiida insLinctí? sea reconocida la sustitución de la asignación de retiro e indica que se debe reconocer el derecho así como los irtereses desde el momento de causación (28 de julio de

2009).

sea reconocida la sustitución de la asignación de retiro e indica que se debe reconocer el derecho así como los irtereses desde el momento de causación (28 de julio de 2009). Parte demandada y Ministerio Público. No presentaron escrito relacionado.

VII. CONSIDERACI0NES Estando en esta instancia, y teniendo en cuenta el marco que conllevan los argumentos del recurso de apelación, el problema jurídico a resolver corresponde a determinar si es procedent:e ordenar el pago de la sustitución de la asignación de retiro reconocida a la señor ANASTACIA OTER0 LEÓN en forma retroactiva a la causación del derecho - 28 de julio de 2009 -, o si por el contrario, el reconocimiento con efectos fiscales efectuado en los actos demandados se ajusta a derecho.

VIII. MAR(:O NORMATIV0 Y JURISPRUDENCIAL.

1. La sustitición pension.al.

El derecho a la sustitución pensional, surge como un mecanismo de protección respecto de algunos de los familiares del trabajador pensionado, ante la contingencia que surge por la pérdida del amparo y de la protección en que puedan quedar producto de la muerte del causante, pues al ser sus beneficiarios dependen económicamente de su mesada pensional para su subsistencia.

producto de la muerte del causante, pues al ser sus beneficiarios dependen económicamente de su mesada pensional para su subsistencia. Conforme a la anterior definición, la sustitución pensional constituye una protección directa a la familia, cualquiera que sea su origen o fuente de conformación, matrimonio o unión de hecho, que se justifica a partir de principios de justicia retributiva y equidad que ti€men como fin mitigar el riesgo de orfandad. En esta medida, el derecho a la sustitución pensional se causa cuando los beneficiarios demuestran el cumplimiento de los requisitos legales señalados en cada caso para acceder a dicha prestación, no siendo viable añadir más condicionamientos de los que el legislador ha previsto. La sustitución pensional, fue creada por el artículo 92 del Decreto 1848 de 1969 como una prestación que se concedi'a a la cónyuge y a los hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o invalidez, ante la muerte del causante, es decir, del pensionado por Ínvalidez, jubilación o retiro por vejez, siendo que dicha norma limitaba el derecho a percibir las mesadas producto de la sustitución

que dicha norma limitaba el derecho a percibir las mesadas producto de la sustitución a los dos años siguientes al fallecimiento del pensionado; posteriormente, mediante la Ley 33 de 1973, se trans,forman en vitalicias las pensiones de las viudas, de la siguiente manera : "(.„) Artículo 10. Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, in`/alidez o vejez, o un empleado traba]ador del sector público, sea éste oficial o semit)ficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. PARAGRAFO 10. Los hjos menores del causante incapacitados, para traba]ar en razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en concurrencia con el cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad, o al terminar sus estudios, o al cesar la invalidez. En este último caso se aplicarán las reglas contempladas en el arti'culo 275 del Código Sustantivo Jel Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron y aclararon.

del Código Sustantivo Jel Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron y aclararon. Si concurrieren cónyuge e hi]os la mesada pensional se pagará el 50% al cónyuge y el resto para los hijos por partes iguales. La cuota parte de la pensión que 4 ® ®® ® fv'Iedio de Contro!: Nu!idacl y R`?s{abiecm!cnto del Der`,'cho Exp€dieíitt? No, í>8()0133_33014 2015 00?,/9 0í Seiit(:ncia `1e segundci inst¿incici devenguen los beneficiarlos acrecerá a la que perciben las demás cuando falte alguno de ellos o cuando el cónyuge contraiga nuevas nupcias o haga vida mar,ta'(...)" Por su parte, el Decreto 4433 de 2004 - vigente para el momento de causación del derecho -el parágrafo 2 del artículo 11 señala: ``Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o

se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos mmediatamente anteriores a su muerte;

2. Consolidacióh del derecho.

En sentencia del 21 de noviembre de 20118 la Sección Segunda Subsección A del Honorable Consejo de Estado precisó que ``dentro de nuestro Ordenamiento Juri'dico se entiende consolidado un derecho subjetivo a partir del momento en el que se configuran los supuestos de hecho que establece la norma para su concesión. Así, para el caso particular de las pensiones de invalidez, la radicación del derecho en cabeza de su titular no depende de la fecha en la que se expidan los actos que habilitan su concesión -en este caso el dictamen médico que determinó la invalidez-, ni

cabeza de su titular no depende de la fecha en la que se expidan los actos que habilitan su concesión -en este caso el dictamen médico que determinó la invalidez-, ni de aquella en la que se eleve la solicitud respectiva, tampoco del momento en el que efectivamente se expidan los actos de reconocimiento, sino a partir del momento en que efectivamente se consolida la situación de invalidez''. Si bien en dicha decisión abordó la decisión sobre el reconocimiento de una pensión de invalidez a un docente, esta Sala encuentra pertinente dar aplicación a este caso al planteamiento efectuado, dado que contiene precisiones sobre la fecha de consolidación del derecho pensional que tiene incidencia directa con el pago retroactivo de las mesadas.

IX. CASO EN CONCRET0

Sea lo primero indicar que en este proceso no se discute el derecho de la demandante a que le sea reconocida la sustitución pensional pues esto ya fue definido en sede administrativa, por lo que entra a decidir la Sala es la fecha a partir de la cual el reconocimiento efectuad por CASUR tiene efectos fiscales. Aclarado lo anterior, se analizarán las pruebas que reposan en el expediente a efectos de decir los argumentos de la apelación.

1. Hechos probados.

Aclarado lo anterior, se analizarán las pruebas que reposan en el expediente a efectos de decir los argumentos de la apelación.

1. Hechos probados. 1.1. Mediante la Resolución No 5751 del 2 de diciembre de 20099, CASUR reconoció a la señora MARIA ROSANA VARGAS ALBARRACIN el 100% de la prestación que devengaba en vida el señor VIRGILIO TORRES SANDOVAL, a partir del 28 de julio de 2009 - fecha de la muerte del causante - y negó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro a la señora ANASTACIA OTERO LEÓN. 8 Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00425-01(0518-11) 9 Foiios 2 a 4 .Meciio cJe Control: N`jiidcid y Rt?stablc±cm`(ento dei Dert?cho E>`)i{i(iieí`tt? Nr) íj800i`33330L4 2015 -00379 01

C,íinf`^,Úi(ici (1p s(Jgunclci }r(StclllGÍ? 1.2. En sentencia de tutela de fecha 29 de septiembre de 2010í° el Tribunal Superior de Bogotá -Sala Penal tomó las siguientes decisiones: • Ordenó a CASUR revocar los actos administrativos mediante los cuales se negó

de Bogotá -Sala Penal tomó las siguientes decisiones: • Ordenó a CASUR revocar los actos administrativos mediante los cuales se negó la petición de reconcicimiento de sustitución pensional de la demandante. • Expedir un nuevo acto administrativo en el que se reconozca a la demandante el derecho pensional compartido con la señora MARIA ROSANA VARGAS BARRAGAN definieiido el porcentaje que a cada una legalmente le corresponda. 1.3. Con la Resolución No '5852 del s de octubre de 2010 CASUR dio cumplimiento al fallo de tutela y dispuso revocar parcialmente la Resolución No 5751 de 2009, en el sentido de redistribuir la siistitución de la asignación mensual de retiro a partir de la efectividad de la Resolución otorgando 50°/o para MARIA ROSANA VARGAS ALBARRACIN y 50% para ANASTACIA OTERO LEON.

2. Conclusiones. 2.1. Si bien es cierto quei a la señora MARIA ROSA VARGAS ALBARRACIN le fue reconocida la sustitución de la asignación de retiro en cuantía del 100°/o, en virtud de la Resolución No 5751 de 2009, debe tenerse en cuenta que dicho acto que revocado

la Resolución No 5751 de 2009, debe tenerse en cuenta que dicho acto que revocado a través de la sentencia de tutela del Tribunal Superior de Bogotá - Sala Penal, por lo que es claro que con fundaiTiento en dicha decisión el pago del derecho pensional a su favor cesó. 2.2. Contrario a como lo indica el apelante la sentencia de tutela del 29 de septiembre de 2010 no facultó a CASUR para definir los efectos fiscales del reconocimiento de la sustitución de las asignación de retiro, pues este opera por imperio de la Ley sin que sea procedente modificar la realidad jurídica de la demandante a través de una decisión administrativa. De otro lado, debe aclarar que la decisión de tutela ordena reconocer a cada una de las beneficiarias el porcent€ije que legalmente corresponda, lo que no corresponde a una facultad que se ott)rgue a la entidad para definir el porcentaje, pues esta definición requiere hacerse con apego a los parámetros legales y no a juicios de la entidad. 2.3. Como se indicó en el marco normativo de esta decisión el derecho pensional surge a la vida jurídica una vez se cumple con los requisitos establecidos para su concesión.

surge a la vida jurídica una vez se cumple con los requisitos establecidos para su concesión. Para el caso de la demand.]nte, en calidad de cónyuge supérstite]], al tratarse de la sustitución de la asignación de retiro, su derecho se causa desde el momento en que el señor VIRGILIO SANDOVA TORRES falleció y no desde que se expide la Resolución que da cumplimiento a la oi-den de tutela. Lo anterior, implica que los efectos fiscales del derecho reconocido operan en forma retroactiva desde del 28 de julio de 2009, fecha del fallecimiento del causante, y no como lo decidió la Admini'5tración en los actos demandados, por es claro que las mesadas pensionales deben cancelarse a la actora en forma retroactiva desde dicha fecha. 10 Folios 10 a 25 " Como se indica en el mismo acto demandado -folio 27 parte resolutiva ® ®® ® Mec!io de ControL NUHdcid y R(?stableüiTiento d€Ji Der(?(t!o ExiJed)ente No, 680013333014 --2015 00?j79 T 0i Seiitencia de seguíida inst¿3nc,a 2.4. Finalmente, en cuanto al pago doble por el mismo concepto al

Seiitencia de seguíida inst¿3nc,a 2.4. Finalmente, en cuanto al pago doble por el mismo concepto al apoderado de la parte demandada, se reitera que en acatamiento de \r7L \ tutela del Tribunal Superior de Bogotá, CASUR debió suspender el mesadas pensionales que se habían reconocido en cuanti'a del 100% señora MARIA ROSA VARGAS ALBARRACIN, por lo que en pago en su favor desconociendo la orden judicial, se traduce en una actuación administrativa que no puede afectar el derecho pensíonal de la señora ANASTACIA OTERO. 2.5. Por lo anterior, la Sala encuentra acertada la decisión apelada y por ende la confirmará.

X. CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA Dado que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue decidido en forma desfavorable, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 365 numeral 1 del Código General del Proceso se le condenará en costas de segunda instancia las que serán liquidadas por conducto de la Secretaría del Juzgado de primera instancia.

EI A quo fijará las agencias en derecho en auto separado. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia proferida por parte del Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bucaramanga, en la audiencia inicial celebrada el di'a 10 de octubre de 2017. SEGUNDO. CONDÉNASE en costas de segunda instancia a la parte demandada, las que serán liquidadas por conducto de la Secretaría del Juzgado de Primera instancia atendiendo a los parámetros del artículo 366 del CGP. Las agencias en derecho serán fijadas por el A quo en auto separado. TERCERO. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE