TA SANT - 680013333014-2016-00013-01-(18-10-2018)

Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia nfi

•CO5EJ0 DE ESTADO

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

Demandante: Demandado:

Medio de Control: Tema:

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 680013333014-2016-00013-01

ELCIDA GAMBOA GAMBOA con cédula de ciudadanía número 60'261.441

MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Sanción moratoria de cesantía parcial/ acto escrito extemporáneo. la Sentencia referencia el ircuito Judicial Se decide el racurs9d^4|elaúpii|Jnter proferida en l&AudiAnla Incil clein 20.11.2017 por erjuzgadoXapce AdmlmsTratr de Bucaramanga, previa la siguiente reseña.

I. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(FIs. 4 a 5) 1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo 20152126 del 24.08.2015 proferido por la Secretaría de Educación municipal de Piedecuesta en nombre y representación del MEN, que niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora de la ley 1071 de 2006. A título de restablecimiento del derecho:

proferido por la Secretaría de Educación municipal de Piedecuesta en nombre y representación del MEN, que niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora de la ley 1071 de 2006. A título de restablecimiento del derecho: 1.2. Condenar en costas a la demandada. 1.2. A título de restablecimiento del derecho, condenar al MEN - FOMAG a reconocer y pagar el anterior concepto en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo. 1.3. Condenar al MENFOMAG con los ajustes del Art.178 del Código Contencioso Administrativo desde que se hizo el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia. 1.4. Dar aplicación al Art. 176 del C.C.A. 1.5. Condenar en costas a la demandada.2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el artículo segundo para cuantificar la condena.

Exp. No. 68001333014-2016-00013-01. Partes: ELCIDA GAMBOA GAMBOA Vs. MEN - FOMAG.

2. Hechos

(Fl. 5) Como fundamento de sus pretensiones, se afirma en la demanda, en síntesis, que la aquí demandante, en su condición de docente oficial, el 30.10.2014 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, en virtud de lo cual, se expide la Resolución No. 1872 del 09.12.2014 y pagada el 30.03.2015 por medio de una entidad bancada, incurriendo en mora de 55 días en el pago. Por esto, el

Resolución No. 1872 del 09.12.2014 y pagada el 30.03.2015 por medio de una entidad bancada, incurriendo en mora de 55 días en el pago. Por esto, el 16.07.2015 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que le es negada en el acto acusado.

2. Normas violadas y concepto de violación.

(FIs. 5 a 10) Se citan como violados los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y 15 de la L.91/89, 1 y 2 de la L.244/95 y 4 y 5 de la L.1071/06. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así. 1. Violación de norma superior. 1.1. Por cuanto a que se desconoce el derecho a recibir el pago de la sanción moratoria, ante el retardo del pago de las cesantías, lo que es un menoscabo a los derechos de lo^ndli^entes, en la megida en que dio no está al arbitrio del empleador. 1.2fLa sum|l!|fll^db@!)di Ac#!!l^e áS^mtufU&kiM&es el paso del tiempo, entre l%fec]# ja^qj |ebóft)«4Pe^ AcJpfcnigjiolde la sentencia, implica la pérdida de poder adqilsitivo.

B. Contestación a la demanda

(FIs. 105 a 114) El MENFOMAG, por intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a las pretensiones. Refiriéndose a los hechos, dice, no le constan y se atiene a lo que resulte probado en el proceso. Como razones de defensa, en

El MENFOMAG, por intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a las pretensiones. Refiriéndose a los hechos, dice, no le constan y se atiene a lo que resulte probado en el proceso. Como razones de defensa, en síntesis, alega que las normas invocadas no aplican a los docentes a su cargo, a quienes los cobija el Decreto 2831 de 2005 para el trámite de cesantías no contemplándose la sanción que origina el proceso. Adiciona que el pago de cesantías docente, está sujeto a la apropiación presupuestal y al turno respectivo. Formula la excepción de prescripción, vinculación del litisconsorte, falta de legitimación por pasiva y la genérica.

C. La sentencia apelada

(FI.124-125) Es proferida en la Audiencia Inicial celebrada el 20.11.2017 en el proceso de la referencia por la señora Juez Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga que resuelve declarar la nulidad del oficio acusado y a título de restablecimiento del derecho, condena al pago de 40 días de mora comprendidos desde el 16.02.2015 hasta el 27.03.2015. No declara la3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el artículo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 68001333014-2016-00013-01. Partes: ELCIDA GAMBOA GAMBOA Vs. MEN - FOMAG. prescripción. Como fundamento de su tesis, argumenta que la ley 1071/2006

Exp. No. 68001333014-2016-00013-01. Partes: ELCIDA GAMBOA GAMBOA Vs. MEN - FOMAG. prescripción. Como fundamento de su tesis, argumenta que la ley 1071/2006 aplica al caso, afirmando estar probado que (i) el 30.07.2014 la aquí demandante, solicita el reconocimiento y pago de cesantías parciales (FI.27 y 95), (ii) le fueron reconocidas y ordenadas pagar en la Resolución No. 1872 del 09.12.2014 (Fls.27-28 y 95-96). iii) Le fueron pagadas el 30.03.2015 (FI.26A) iv) El 15.07.2015 presenta solicitud de reconocimiento y pago de sanción moratoria (FI.23 a 25). Obteniendo respuesta negativa en acto N° 20152126 de fecha 21.08.2015 (FI.26). Explica que la fecha límite de pago oportuno iba hasta el 13.02.2015 y como se hace el 30.03.2015, se causan 40 días calendario de mora.

D. La Apelación

(Fl. 133 a 144) El MEN - FOMAG expone que el plazo para el pago de cesantías es de 45 días hábiles a partir de que quede en firme el acto que las ordena, insistiendo en que el derecho a la sanción moratoria se hace exigióle a partir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el MEN no tiene alguna participación. Refiriéndose a la Indexación, d'^fft^ aplica, porque "no está estallecida esta sanción para

especial en el que el MEN no tiene alguna participación. Refiriéndose a la Indexación, d'^fft^ aplica, porque "no está estallecida esta sanción para proteger el vémr adquifítiv^d^ lalp&á^ígJ/^JFm^ l^prl|c|pción trienal de cualquier 111 11 i nlmilllTii mlMJiii^|i yiii^i • MimJwl, IjjjiiWli^hjl^r» hecho exigióle, con fundamento en el Art.41 delT)ecreto 3135 de 1968.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 27.02.2018

(FI.154), quien admite la apelación el 15.03.2018 (FI.155), ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 156 a 161. El 15.08.2018 reingresa al Despacho Ponente quien el mismo día ordena el traslado para alegar de conclusión y para el concepto del Ministerio Público (FI.163). El expediente vuelve al Despacho Ponente para fallo el 10.10.2018, proyecto que se registra el 17.10.2018 y se pasa a estudio de la Sala de Decisión. De este trámite se destacan las alegaciones, así: A. La parte demandante a Fls.168 a 171, se ratifica en los argumentos de la demanda y solicita confirmar la sentencia por estar probado el derecho. En cuanto a la índexación, dice debe mantenerse, por estar igualmente demostrado el derecho de no perder el valor adquisitivo de la condena. B. El FOMAG, no hizo uso de esta etapa procesal. C. El Ministerio

estar probado el derecho. En cuanto a la índexación, dice debe mantenerse, por estar igualmente demostrado el derecho de no perder el valor adquisitivo de la condena. B. El FOMAG, no hizo uso de esta etapa procesal. C. El Ministerio Público, señora Procuradora 158 en Asuntos Administrativos, no hizo uso de esta etapa procesal.4 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el articulo segundo para cuantificar la condena.

Exp. No. 68001333014-2016-00013-01. Partes: ELCIDA GAMBOA GAMBOA Vs. MEN - FOMAG.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatar el recurso: Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pj1: ¿Los docentes oficiales en el trámite para el reconocimiento y pago de sus cesantías, por parte del FOMAG, están regulados por los plazos del Decreto 2831 de 2005?

Tesisi: No.

FundamentoJuridicol. "CE-SUJ-SII-012-2018" sobre sanción moratoria por pago tardío de las cesantías-aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector Oficial, que en su Art. 5° otorga efecto "retrospectivo" y por ende obligatoria a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como el caso que aquí nos

sector Oficial, que en su Art. 5° otorga efecto "retrospectivo" y por ende obligatoria a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como el caso que aquí nos ocupa. En estasentencia el Consejóle Estado resuelve inaplicar por ilegal el Decreto 2381 fl^M omafaQ^B^^ameX jum^úvammo mfi^o^ las cesantías de los docent&^oficMls, pm Iescli&a#'l09pBzoJfftdoael la ley 1071 de Pj2: ¿La sentencia apelada, hace el reconocimiento de la sanción moratoria con sujeción a los plazos de ley 1071 de 2006?

Tesis: Si.

Fundamento Jurídico: La precitada SUJ, en el item3.2, párrafo 115, muestra las diferentes hipótesis para determinar la fecha en que empieza a correr la sanción moratoria. El presente caso se subsume en la segunda hipótesis, según la cual, existiendo acto escrito extemporáneo de reconocimiento de la cesantía y orden de su pago, la moratoria corre setenta (70) días posteriores a la petición. La sentencia de primera instancia, hace asi el conteo mostrando una mora de 40 (cuarenta días).

PJ3. ¿Es jurídicamente viable la actualización de la condena que ordena la sentencia de primera instancia dando aplicación al Art.187 del OPACA?

Tesis: Si.

Fundamento Jurídico: Sentencia de Unificación antes reseñada, que sobre la Índexación de la sanción moratoria, concluye que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del OPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos:5

Índexación de la sanción moratoria, concluye que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del OPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos:5 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el artículo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 68001333014-2016-00013-01. Partes: ELCIDA GAMBOA GAMBOA Vs. MEN - FOMAG. • Por regla general los derechos laborales son Indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil, • La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella", • Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN: "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos ^ppiMículo 187 del CPACA". |

En CONCLUSIÓN: "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos ^ppiMículo 187 del CPACA". | Esta Sala entieKe entonjtfi^dMT^o Brq08&l^\aáfnmaaá^ en que transcurrió la maB^ei4r(ilsí hjjy ^ar^ iKletfSfase^laftc» enl|iJ cesa la mora a la fecha de la sentencia. I

D. Análisis de las pruebas:

En el expediente está probado lo que sigue:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales: 30.10.2014, según se afirma en la parte motiva de la resolución No. 1872 del 09.12.2014 que obra a folios 27 a 28 del expediente.

2. La petición es resuelta en acto escrito extemporáneo, o Resolución 1872 del 09/12/2014, que es notificada el 26.01.2015, esto es, después de los 15 días de ley para hacerlo.

3. Fecha de pago de las cesantías parciales: 30.03.2015, según el FI.26A, constitutivo del certificado de pago por parte de la Fiduprevisora, pago en efectivo, cesantías FOMAG, beneficiaría la aquí demandante.

4. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 13.02.2015 (70 días hábiles contados a partir del día siguiente al de la petición).

5. Tiempo de Mora: 44 días de mora (cuarenta y cuatro días calendario): comprendidos entre el 14.02.2015 y 29.03.2015 (15 días de febrero + 29 días de

5. Tiempo de Mora: 44 días de mora (cuarenta y cuatro días calendario): comprendidos entre el 14.02.2015 y 29.03.2015 (15 días de febrero + 29 días de marzo)6

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el artículo segundo para cuantificar la condena.

Exp. No. 68001333014-2016-00013-01. Partes: ELCIDA GAMBOA GAMBOA Vs. MEN - FOMAG.

6. Base de la liquidación moratoria: Asignación de febrero/2015= $2'429.075.oo según Fl. 30 del expediente, que corresponden a la asignación básica, vigente al momento de la mora.

7. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigióle el 13.02.2015, la petición de la sanción moratoria en sede administrativa se hace el 15.07.2015 según FI.23-25 y la demanda se presenta el 16.09.2016 según FI.47 Ib.

E. Cuantificación del Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, el consecuencial restablecimiento del derecho se tasa así: a) Base de liquidación moratoria: $2'429.075.oo /30= $80.969 b) Monto de la sanción moratoria: $80.969 x 44 días de mora = $3'562.636 c) Indexación de la condena. Comprende el periodo entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el DAÑE, con la siguiente fórmula:

c) Indexación de la condena. Comprende el periodo entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el DAÑE, con la siguiente fórmula: Ra= Rhx IRC Final rseptiembre/2018=142.501 IRC Inicial [febrero/2015=120.28] icientos tres

F. Costas Se condenará en costas en esta instancia al FOMAG, Art.365 del CGR.

Liquídense en la Secretaría del juzgado de origen, Art. 366 ibídem. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la Sentencia proferida el veinte (20) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en cuanto accede a las pretensiones de nulidad del acto acusado. Segundo. Modificar el artículo segundo de la precitada sentencia, para cuantificar el valor, así: "Condenar al MEN - FOMAG a pagar a la señora ELCIDA GAMBOA GAMBOA, con cédula de ciudadanía No. 60'261.441, laTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y adiciona el artículo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 68001333014-2016-00013-01. Partes: ELCIDA GAMBOA GAMBOA Vs. MEN - FOMAG. suma de $4'203.910,48 (Cuatro millones doscientos tres mil

Exp. No. 68001333014-2016-00013-01. Partes: ELCIDA GAMBOA GAMBOA Vs. MEN - FOMAG. suma de $4'203.910,48 (Cuatro millones doscientos tres mil novecientos diez pesos con cuarenta y ocho centavos), por concepto de sanción moratoria en el pago de cesantías parciales. Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origen Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. I20^8. Los Magistrados,

SOLANGE Bl ANCO VILLAMIZAR

IVAN MAURICI

VEDRA