TA SANT - 680013333014-2016-00175-01-(27-06-2019)

11 _ „" ü\ Rama Judiaal Conse)o Superior de la Judicatura República de Cblombm CCNSEJ0 DE ESTACOmcm,®Á,.CSIGCIVIA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Ivlagistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAIVIIZAR Bucaramanga, veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 68001333314-2016-00175-01

Demandante: Demandado:

Medio de Control: Tema: ® SARA ARDILA TORRES con cédula de ciudanía No. 51'786.107

MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Sanción moratoria de cesantía parcial/ acto escrito extemporáneo. Se decide el recurso de apelación interpuesto por el MEN-FOIVIAG contra la Sentencia proferida el 02.10.2018 por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, previa la siguiente reseña.

1. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(Fls. 5) 1.1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto que niega la petición de sanción moratoria, radicada el día 18.11.2014 1.2. Condenar, a titulo de restablecimiento del derecho al MEN-FOMAG a

sanción moratoria, radicada el día 18.11.2014 1.2. Condenar, a titulo de restablecimiento del derecho al MEN-FOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria de Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en el pago de cesantías parciales. 1.3. Condenar al MEN-FOMAG a reajustar con el IPC la sanción moratoria. 1.4. Dar aplicación a los ahículos 187, 188 y 192 del CPACA y condenar en costas en caso de cumplirse los supuestos de los ariículos 365 y 366 del C.G.P.

2. Hechos

(Fl.6) La parte demandante afirma que, como docente en los servicios públicos estatales, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, expidiéndose en2 Tribunal Administrativo de Saitander. M.P Solange Blanco Villamizar Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 680013333014-2016-00175-01. Partes SARA ARDILA TORRES Vs. MEN -FOMAG. tal viriud la Resolución 272 del 27.02.2014, haciéndosele el pago de las mismas el 26.05.2014 por intermedio de una entidad bancaría. Sostiene que el plazo oportuno para dicho pago iba hasta el 07.03.2014 de donde se causó

mismas el 26.05.2014 por intermedio de una entidad bancaría. Sostiene que el plazo oportuno para dicho pago iba hasta el 07.03.2014 de donde se causó una mora de 78 días, por lo que el 18.11.2014 solicitó su reconocimiento y pago, obteniendo respuesta negativa en el acto aquí acusado.

8. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.6 a 10) Se citan como tales, l(is artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y 15 de la L.91/89,1 y 2 de la L.244/95 y 4 y 5 de la L.1071/06. EI Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación directa de la ley.1.1. Las leyes citadas, resiularon la situación pariicular respecto del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, en donde ellas establecen un término perentorio para su reconocimiento de 15 días después de radicada la solicitucl y 45 días para proceder al pago después de haberse expedido el acto adnriinistrativo de reconocimiento.1.2. El reconocimiento y pago, no deben superar los 65 dias hábiles después de haberse radicado la

expedido el acto adnriinistrativo de reconocimiento.1.2. El reconocimiento y pago, no deben superar los 65 dias hábiles después de haberse radicado la solicitud, so pena de generarse una sanción para la entidad, equivalente a un día de salario hasta que se efectúe el pago de la cesantía.

C. Contestación a la demanda

(Fls.52 a 64) EI MEN - FOMAG pt]r intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a todas las pretensiones de la demanda, al manifestar que carecen de fundamento fáctico y jurídico, toda vez que la resolución cuya nulidad se pretende, se ajusta a la normatividad vigente. Señala, que el Decreto 2831 de 2005, reglamentó el iriciso 2 del Art. 3 y el numeral 6 del Art.7 de la Ley 91 de 1989, y el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, creó un procedimiento exclusivo y especial para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliados al Fomag, en el cual se determina claramente las etapas, términos y demás formalidades para este efecto. Adiciona que el pago de cesantías docente, está sujeto a la apropiación presupuestal y al turno

etapas, términos y demás formalidades para este efecto. Adiciona que el pago de cesantías docente, está sujeto a la apropiación presupuestal y al turno respectivo. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a paftir de la exigibilidad de la obligación, Art.102 del Decreto 1848/1969 ii) Falta de legitimación por pasiva, pues no es quien expide los actos de reconocimiento de prestaciones sociales. iii) Vinculación del litisconsohe, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A„ ®® ® 3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confima la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 680013333014-2016-00175-01. Paftes SARA ARDILA TORRES Vs. MEN -FOMAG. como responsable de la administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado. iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(Fls.126 a 133) Como ya se dijo, es proferida en la Audiencia lnicial celebrada en el proceso de la referencia, el dos (02) de octubre de dos mil dieciocho (2018), por la señora Juez Catorce administrativo del circuito judicial de Bucaramanga,

la referencia, el dos (02) de octubre de dos mil dieciocho (2018), por la señora Juez Catorce administrativo del circuito judicial de Bucaramanga, que resuelve declarar la nulidad del acto administrativo acusado, y reconoce la sanción moratoria, correspondiente a la suma que resulte de multiplicar el salario diario tomado de la asignación básica correspondiente para el año 2014, multiplicado por el tiempo de mora que son 68 días, con la tesis según la cual: i) que la ley 1071/2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesantias definitivas o parciales a los servidores públicos y estableció sanción y términos para su cancelación. ii) prohíjala la Sentencia de Unificación CE-SUJ-Sll-012-2018 de fecha 18.07.2018, que preciso la aplicación del Art. 4 de la Ley 1071 de 2006, que reguló el pago de las cesantías a los servidores públicos, estableciendo un plazo de 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, para la expedición de la Resolución correspondiente, agregando el término previsto en el Art. 5 ibídem, esto es, 45 días hábiles. iii) afirmando estar probado que el 03.12.2013 la demandante

correspondiente, agregando el término previsto en el Art. 5 ibídem, esto es, 45 días hábiles. iii) afirmando estar probado que el 03.12.2013 la demandante solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, y su fecha límite de pago llegaba hasta el 14.03.2014, causando una mora desde el 17.03.2014 hasta el 23.05.2014 para un total de 68 días calendario.

D. La Apelación

(Fls.136 a 145) EI MEN -FOMAG expone que el plazo para el pago de cesantías es de 45 días hábiles a partir de que quede en firme el acto que las ordena, insistiendo en que el derecho a la sanción moratoria se hace exigible a pahir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el FOMAG no tiene alguna pariicipación. Enfatiza que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una cuenta especial de la Nación, que consiste en un patrimonio autónomo y sin personería jurídica cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto, el reconocimiento de la prestación no está a cargo de la entidad demandada. Por último afirma haber inexistencia de la obligación, toda vez que el acto

reconocimiento de la prestación no está a cargo de la entidad demandada. Por último afirma haber inexistencia de la obligación, toda vez que el acto administrativo expedido por la Secretaría de Educación del ente territorial, no4 Tribunal Administrativo de Saiitander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 680013333014-2016-00175-01. Partes SARA ARDILA TORRES Vs. MEN -FOMAG. fue anulado ni suspendido, además, la solicitud de la prestación se tramitó y canceló de acuerdo a 1{] señalado por ley. 11. l-RÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 30.11.2018 (Fl.153), quien la admite el 24.01.20149 (Fl.154) ordenando las notificaciones de rigor, las que se suften en debida foma, según lo muestran los folios 155 a

159. El 15.05.2019 reirigresa el expediente al Despacho Ponente (Fl.165), quien el mismo día ordena el traslado para alegar (Fl.166) y respectivo concepto del Ministerio Público, el proceso reingresa para fallo el 25.06.2019 (184 vto.), el

el mismo día ordena el traslado para alegar (Fl.166) y respectivo concepto del Ministerio Público, el proceso reingresa para fallo el 25.06.2019 (184 vto.), el que se registra el 26.()6.2019 y se pasa a estudio de la Sala. De trámite se destacan las alegacioiies, así:

1. La parte demandainte a Fls.170 a 174, se ratifica en los argumentos de la demanda y solicita confirmar la sentencia por estar probado el derecho. En cuanto a la indexacióin, se referencia a la sentencia de unificación del Consejo de Estado bajo radic€ido CE-SUJ-012-2018 (SUJ-012-S2), del 18 de julio de 2018; la cual manifesló que la sanción moratoria no puede indexarse al valor presente, más sin em[iargo; ello no significa desconocer la aplicación del ajuste al valor de la condena eventual en los téminos descritos en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 2. EI FOMAG (Fls.175 a 177), se ratifica en los argumentos expuestos en la apelación, en referencia a la inexistencia de la obligación. 3. EI Ministerio Público, nt> hizo uso de esta etapa procesal.

111. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providercia susceptible de apelación, correspondiendo a este

Ministerio Público, nt> hizo uso de esta etapa procesal.

111. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providercia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts.153 y 243 Ley 1437/2011

8. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseñ€i que antecede, Ia Sala los plantea y resuelve así: Pjl: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción

moratoria de un dc)cente oficial por el pago tardío de sus cesantías parciales?

Tesisl : SÍ.

FundamentoJuridicol. Sentencia de Unificación "CE-SUJ-Sll-012-2018" según la cual, Ia naturaleza jurídica del empleado docente del sector oficial ®5 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que oonfima la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo. Exp. No. 680013333014-2016-00175-01. Panes SARA ARDILA TORRES Vs. MEN -FOMAG. es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Pj2: ¿Es jurídicamente viable, indexar la sanción moratoria reseñada en el Ítem anterior? Tesis2: No. FundamentoJurídico2: Sentencia de Unificación lb., según la cual, se descarta

y 1071 de 2006. Pj2: ¿Es jurídicamente viable, indexar la sanción moratoria reseñada en el Ítem anterior? Tesis2: No. FundamentoJurídico2: Sentencia de Unificación lb., según la cual, se descarta la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, porque ésta sanción legal es una penalidad severa, que de reconocer la indexación, implicaría doble castigo por la misma causa. Además, en el régimen anualizado de cesantías, la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados, necesariamente y por definición viene reajustado cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, se si trata de relaciones legales y reglamentarias. Lo anterior, "no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Art.187 del CPACA que pemite la indexación o actualización del valor de la sanción, desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

C. Marco jurídico Precedente vertical: Sentencia "CE-SUJ-Sll-012-2018", que en su Art.5°, otorga efecto ``retrospectivo" a la misma y por ende, aplica a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece

en ella, las siguientes reglas:

otorga efecto ``retrospectivo" a la misma y por ende, aplica a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece en ella, las siguientes reglas:

1. La natura]eza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencia del 23.08.2018t

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el término de la administración para el pago de la cesantia, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10 días de ejecutoria + 45 días posteriores a la ejecutoria), según el ítem 3.2., párrafo 115 de la Sentencia de Unificación citada, en la que inaplica por ilegal, el Decreto 2831 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006.

] Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAG6

cesantías de los docentes, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006. ] Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAG6 Tribunal Administrativo de Saitander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confima la de primera que accede a pretensiones y modifica el anículo segundo. Exp. No.

680013333014-2016-00175-01. Partes SARA ARDILA TORRES Vs. MEN -FOMAG.

3. El salario base de liquidación de la sanción moratoria. Se explica en el Ítem 3.3.de la sentencia, así: - ResDecto de Cesantias definitivas: ES la asignación básica salarial para la época en que finalízó la reLación laboral, "por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge La oblúación de pagarias"; - Tratándose de cesantías Darciales: "La asignación básica para La liquklación de la sanción, será La que devengue el servidor al momento de la causación de la mora... por ser la feicha en que se hace exigibLe tal prestación social". En el párrafó 143 lb, ka sentencia contiene el siguiente cuadro:

Anualizado Vigente i Definitivo Vigente t Parciales Vigente , + rDE ++ ++++ nA+ ++ ++ EN EL TIEMPO +++ al momento de la mora Asignación básica de cada año

Anualizado Vigente i Definitivo Vigente t Parciales Vigente , + rDE ++ ++++ nA+ ++ ++ EN EL TIEMPO +++ al momento de la mora Asignación básica de cada año al retiro del servicio Asignación básica invariable al momento de la mora Asignación básica invariable

4. Sobre la indexaci(h de la sanción moratoria. Concluye la precitada SU, que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos:

1. Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por 3onstituir su mínimo vital y móvil, La Cone Consti-[ucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impues,ta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella", lgualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no

sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN: "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el ail:iculo 187 del CPACA". ®7 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifia el artículo segundo. Exp. No.

680013333014-2016-00175-01. Partes SARA ARDILA TORRES Vs. MEN -FOMAG.

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

C. Análisis de pruebas:

®

1. La fécha de petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales: 03.12.2013, según se afirma en la parie motíva de la resolución ya reseñada.

3. El acto escrito que resuelve la petición anterior o Resolución 272 del

03.12.2013, según se afirma en la parie motíva de la resolución ya reseñada.

3. El acto escrito que resuelve la petición anterior o Resolución 272 del 27.02.2014 es extemporáneo, esto es, después de los 15 días de ley para hacerlo.

4. Fecha de pago: 26.05.2014 (Fol.29), según certificado bancario suscrito por el BBVA.

5. Fecha en que debía pagarse las cesantias reseñadas: 14.03.2014 Í70 días hábiles contados a pamr del 03.12.2013).

6. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigibk3 el 15.03.2014 la ppetición de la sanción en sede administratwa se hace el 18.11.2014 según Fls.23 a 26 y la dernanda se presenta el 03.06.2016 según Fl. 58.

De lo anterior, se concluye que las cesantías reclamadas por la parte actora, fueron canceladas de manera extemporánea, por lo que, se genera el pago de la sanción moratoria en el periodo comprendido entre el 15.03.2014 y el 25.05.2014 (día anterior ai pago), debiéndose modificar el numeral sexto de la sentencia apelada en este aspecto. Para la liquidación, se tomará la asignación básica devengada por la demandante para la fecha en que se configuró la mora -marzo de 2014.

D. Restablecimiento del derecho

sentencia apelada en este aspecto. Para la liquidación, se tomará la asignación básica devengada por la demandante para la fecha en que se configuró la mora -marzo de 2014.

D. Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la nulidad del acto acusado, se condenará a título de restablecimiento del derecho, teniendo como referente para los días mora el periodo comprendido entre el 15.03.2014 y el 25.05.2014, el salario básico vigente al momento de la mora, suma que se deberá actualizar conforme a la siguiente formula.

Actualización de la condena. Comprende el periodo comprendido entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La actualización se hace con base en la información reportada por el DANE:8 Tribunal Administrativo de Saiitander. M P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confima la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No

680013333014-2016-00175-01. Partes SARA ARDILA TORRES Vs. MEN -FOMAG.

Ra= Rhx lpcFinal iF5-Tñíaa

E. Costas No se condenará en ct>stas en esta instancia a la parte demandada, prohijando la tesis de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado2, según la cual, "en la medida que el Ari.188 del CPACA3, impone al juez la facultad de disponer sobre

la tesis de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado2, según la cual, "en la medida que el Ari.188 del CPACA3, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como a conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descanándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. En el presente caso, no se evidencia la causación de expensas que justifiquen su imposición a la ejecutada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a la réplica y contradicción En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confir"`r la sentencia proferida el dos (02) de octubre de dos mil dieciochci (2018) por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga. Segundo. lvlodific€ir el articulo sexto de la precitada sentencia, el cual quedará así: "A título de restablecimiento del derecho, Condenar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a la señora Sara Ardila Torres

"A título de restablecimiento del derecho, Condenar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a la señora Sara Ardila Torres con cédula de ciudadanía 51'786.107, sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales en el periodo comprendido entre el 15.03.2014 y el 25.05.2014. Tercero. Sin conclena en costas en esta instancia. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección 8, Consejera Ponente Sandra lbarra Vélez, proceso radicado al No.6{3001-23-33-000-2016-00495-01 (2804-2018), Jesús Albeiro Puentes Tirado Vs. MEN-FOMAG.3 Ah.188 del CPACA, Cordena en Costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispDndrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.9 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confima la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo. Exp. No.

680013333014-2016-00175-01. Partes SARA ARDILA TORRES Vs. MEN -FOMAG.

Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las

680013333014-2016-00175-01. Partes SARA ARDILA TORRES Vs. MEN -FOMAG.

Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia Xxl. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No.2±/2019. Los Magistrados, ` ..--- . ` `.`.`. .-`..`` ` -``. _E= L=Ei` Ausonte con pormiso Res.141 dol 17.06.2019

lvÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA