TA SANT - 680013333014-2017-00145-01-(26-09-2019)

Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura Repiiblica de Colombia aa«i..^«aat nil

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Exp. No. 680013333014-2017-00145-01

Demandante: Demandado:

Medio de control: Tema: RODOLFO ARCHILA MORENO con cédula de ciudadanía No. 91.284.517

CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El derecho al subsidio familiar como partida computadle en la pensión de un Soldado Profesional, sólo surge a partir de los Decretos 1161 y 1162 de 2014/ El porcentaje correspondiente a la liquidación de la asignación de retiro por subsidio familiar, lo es el 30% de dicha prestación. Se DECIDE el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante en contra de la SENTENCIA proferida en el proceso de la referencia, el veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga, previa la siguiente reseña:

I. ANTECEDENTES

A. DEMANDA

1.1. Pretensiones: (Pol. 15) La declaratoria de nulidad del oficio No. 2016-86216 del 30.12.2016 mediante el cual, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó el reajuste del porcentaje de

(Pol. 15) La declaratoria de nulidad del oficio No. 2016-86216 del 30.12.2016 mediante el cual, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó el reajuste del porcentaje de la partida del subsidio familiar liquidada en la asignación de retiro. A título de restablecimiento del derecho, solicita reajustar la anterior partida, pasando del 18,75% al 62,5% de la asignación básica. Así mismo, que las diferencias correspondientes se le paguen de manera indexada, junto con los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento. Se condene a la demandada en gastos, costas procesales y agencias en derecho. Se ordene el cumplimiento de la sentencia según Arts. 192 y 195 del CPACA. 1. 2. Hechos (Fol.16)2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Exp.680013333014-2017-0014501 Rodolfo Archila Moreno Vs. CREMIL. Sentencia que confirma la de Primera Instancia. Como fundamento de las pretensiones, en la demanda se afirma que el señor Rodolfo Archila Moreno prestó sus servicios profesionales durante 20 años. Que mediante Resolución No. 1598 del 17.02.2015, le fue otorgada una asignación de retiro, computando la partida de subsidio familiar, en un porcentaje del 18.75% de la asignación básica correspondiendo a un 30% del valor que tenia reconocido al momento del retiro, que era del 62.5% de la asignación básica. Mediante petición del 23.12.2016, solicitó el incremento del porcentaje de la partida del subsidio.

B. Normas Violadas y Concepto de Violación

(FIs. 17 a 31)

del 23.12.2016, solicitó el incremento del porcentaje de la partida del subsidio.

B. Normas Violadas y Concepto de Violación

(FIs. 17 a 31) Se registran como tales los Arts. 1,4, 13, 42, y 53 de la Constitución Política; Arts. 2 y 2.7 de la Ley 923 de 2004; Arts. 2, 5 y 13.1.7 del Decreto 4433 del 31.12.2004. Como concepto de violación, refiere que el reconocimiento del subsidio familiar se obtuvo por vía jurisprudencial, sin embargo, dice que este tema prestacional, fue objeto de desarrollo legislativo, el cual, en virtud de la Ley 923 del 2004, expidió el Decreto 1162 del 24.06.2014, consagrando el subsidio familiar como partida computadle al momento de liquidar la asignación de retiro o pensión de invalidez a los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las fuerzas militares. Considera, que el desarrollo normativo antes enunciado, generó un detrimento y discriminación de los soldólos profesion^es, quienes venían devengando en actividad el mencionado subsidio en un porcentaje de 62,5%, y una vez retirado, solo se les reconoce el 30% del valor pagado en actividad. Anota la violación al derecho fundamental de igualdad, que se materializa al momento de liquidar la asignación de retiro, pues no se le computa el porcentaje devengado en actividad (62,5%), caso diferente, para los oficiales, suboficiales, agentes de policía a los cuales se les tiene en cuenta el 100% de lo reconocido. Igualmente, que CREMIL al negarse a la re liquidación solicitada, está atentando contra la

actividad (62,5%), caso diferente, para los oficiales, suboficiales, agentes de policía a los cuales se les tiene en cuenta el 100% de lo reconocido. Igualmente, que CREMIL al negarse a la re liquidación solicitada, está atentando contra la institución familiar, que por mandato constitucional es el núcleo fundamental de la sociedad. Por último, aduce que el acto administrativo demandado, incurrió en una causal de falsa motivación, al no existir correspondencia entre la decisión adoptada y los motivos de hecho y de derecho que se tuvieron para negar las peticiones solicitadas.

B. Contestación a la Demanda

(Fls.51 a 57) Se opone a las condenas a título de restablecimiento del derecho, así como a la condena en costas y agencias en derecho, acepta los hechos relacionados con el reconocimiento de la asignación de retiro y la conclusión del procedimiento administrativo, pero frente a los demás se opone. Propone como excepciones i)Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Exp.680013333014-2017-0014501 Rodolfo Archila Moreno Vs. CREMIL. Sentencia que confirma la de Primera Instancia. legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por cuanto la entidad es la encargada de reconocer y pagar las asignaciones de retiro y pensión de beneficiarios a los afiliados que acrediten tan derecho, con sujeción a la normatividad aplicable y vigente a la fecha de reconocimiento, ii) existencia del reconocimiento e inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, aplica la normatividad legal vigente al momento de los hechos, con los parámetros,

reconocimiento, ii) existencia del reconocimiento e inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, aplica la normatividad legal vigente al momento de los hechos, con los parámetros, condiciones, partidas y porcentajes que deben ser tenidos en cuenta, pues se le reconoció el subsidio familiar en un 30% devengado en actividad como partida computable para la asignación de retiro según lo señalado por el Art.1 del Decreto 1162 del 24.06.2014, razón suficiente para no desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados, iii) No configuración de violación a la igualdad, puesto que este se predica entre iguales, siendo el legislador quien estableció los parámetros para efectos de la inclusión de la partida de subsidio familiar en la asignación de retiro mediante el Decreto 1162 de 2014, el cual refiere se encuentra vigente, no correspondiéndole a la Caja efectuar interpretaciones, ni juicios de valor, aplicando lo establecido en la norma especial para cada uno de los miembros de la Fuerza Pública, cumpliendo cabalmente lo pertinente p^ara el caso, iv) No configuración de causal de nulidad y No conftgumción de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Resalta que las actuaciones de la entidad, se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares, por lo que anota, no configuran ninguna causal de nulidad y que por ende no están viciadas de falsa motivación, quedando amparados bajo la presunción de legalidad los actos administrativos, motivo suficiente para desestimar lo pretendido con la demanda; v) prescripción del derecho.

que por ende no están viciadas de falsa motivación, quedando amparados bajo la presunción de legalidad los actos administrativos, motivo suficiente para desestimar lo pretendido con la demanda; v) prescripción del derecho.

C. DECISIONES RELEVANTES TOMADAS EN LA AUDIENCIA INCIAL Al Fol. 85Vto del expediente, la señora juez, circunscribe la fijación del litigio en determinar si el señor Rodolfo Archila Moreno tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta la partida total del subsidio familiar que percibió en servicio activo.; y Decreta pruebas Fol.86 y Vto.

D. La Sentencia de Primera Instancia

(FIs. 87 a SBVto) Como ya se dijo, es la proferida el veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga, en la que niega las pretensiones de la demanda y condena en costas a la parte demandante, bajo laTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Exp.680013333014-2017-0014501 Rodolfo Arctiila Moreno Vs. CREMIL. Sentencia que confirma la de Primera Instancia. tesis según la cual: i) la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido a los soldados profesionales la inclusión de la partida de subsidio familiar, en la liquidación siempre que lo hubiere devengado mientras estaba activo en el servicio, en razón a que el trato diferencial frente a los demás miembros de las fuerzas militares contenida en el Decreto 4433 de 2004, resultaba violatorio del principio de igualdad; Ii) está probado que en la liquidación de la asignación de retiro del

en razón a que el trato diferencial frente a los demás miembros de las fuerzas militares contenida en el Decreto 4433 de 2004, resultaba violatorio del principio de igualdad; Ii) está probado que en la liquidación de la asignación de retiro del demandante se incluyó como partida computable el subsidio familiar en el porcentaje establecido en el decreto 1162 de 2014, no constituyendo causal alguna de nulidad, por tanto es claro que la demandada dio cumplimiento a la normatividad para el caso concreto.

E. La apelación La parte demandante (fls.iOi allí) solicita se revoque la sentencia de primera que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, se ordene a CREMIL a reajustar el porcentaje de la partida subsidio familiar que se viene computando en la asignación de retiro, del 18.75% al 62,5% de la asignación básica mensual que tenía reconocido al momento del retiro del servicio activo. Argumenta, que i) el aquo no tuvo en cuenta la excepción de inconstitucionalidad del Art. 1 del Decreto 1162 del 2014, en lo relacionado al porcentaje reixinocido como partida en la liquidación de la asignación de retiro, generando un tratamiento desigual y discriminatorio, pues se le reomoció en un porcentaje muy inferior a los demás miembros de la fuerza pública contraviniendo el principio Constitucional de la progresividad y no regresividad; ii) no hay lugar para el principio de libertad de configuración del legislador, pues se está ante una prestación, que no guarda relación con ningún aspecto de la actividad laboral, sino que se da en razón a la protección constitucional de la familia de los trabajadores, concepto determinado en

configuración del legislador, pues se está ante una prestación, que no guarda relación con ningún aspecto de la actividad laboral, sino que se da en razón a la protección constitucional de la familia de los trabajadores, concepto determinado en Sentencia C-508 de 1997 por la Corte Constitucional.

II. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente es allegado al Despacho a cargo de la suscrita ponente en segunda instancia el 28.11.2018 (Foi.i48), admitiéndose el mismo día (Fl.149) y ordenando las notificaciones de rigor, como lo muestran los folios 150 a 153. Reingresa al Despacho, quien el 21.08.2019 corre el traslado para alegar y al Ministerio Público para el respectivo concepto de fondo (Fl.155,/ib.). El asunto reingresa al Despacho para fallo el 18.09.2019 (FI.158, Ib). De este trámite se destacan los siguientes Alegatos, las partes, ni el Ministerio Público hicieron uso de esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONESTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Exp.680013333014-2017-0014501

Rodolfo Archila Moreno Vs. CREMIL. Sentencia que confirma la de Primera Instancia.

A. Acerca de la competencia en segunda instancia Corresponde a esta Corporación resolver los recursos interpuestos, dada la naturaleza de la providencia apelada, de conformidad con lo establecido en los Arts. 243 y 247 de la Ley 1437 de 2011.

B. El problema jurídico y su resolución PJ1 ¿Resulta procedente ordenar la reliquidación de la asignación de retiro de la parte demandante incrementando la partida de subsidio familiar del

Arts. 243 y 247 de la Ley 1437 de 2011.

B. El problema jurídico y su resolución PJ1 ¿Resulta procedente ordenar la reliquidación de la asignación de retiro de la parte demandante incrementando la partida de subsidio familiar del 18.75% que le fue reconocida al 62,5% de la asignación básica que devengaba al momento del retiro del servicio?

Tesis: No.

Fundamento Jurídico: Consejo de Estado: Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, radicación 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-2016), Demandante Julio César Benavides Borja Vs. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en la que fija reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la Asignación de retiro de los soldados profesionales, estableciendo que, "Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio famíNar cernió partida computable en dicha prestación, asi: en el porcentaje del 34)%^ para qi«^n^ al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000^. Esta sentencia de unificación, en su artículo 2°, establece sus efectos retroactivos, cuando a la letra dice: "las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial".

En esta Sentencia de Unificación el Consejo de Estado reseñó que para restarle

obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial". En esta Sentencia de Unificación el Consejo de Estado reseñó que para restarle validez al criterio de la taxatividad en relación con los factores y porcentajes que se deben incluir en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, frente a los oficiales y suboficiales, bajo el hecho de ser tanto soldados profesionales como oficiales y suboficiales, miembros de las fuerzas militares, esto es en un plano de igualdad meramente táctica. Y agrega que él de la igualdad no es el único que debe atenderse para la interpretación del Decreto 4433 de 2004, pues existía una situación previa en la que los soldados profesionales no ' Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. ^ El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Exp.680013333014-2017-0014501 Rodolfo Archila Moreno Vs. CREMIL. Sentencia que confirma la de Primera Instancia. tenían el mismo grado de protección del derecho a la seguridad social de los oficiales y suboficiales, siendo éste decreto un avance en materia de garantías para los soldados profesionales en materia de progresividad, lo cual admite que se implemente con cierta gradualidad hacia la plena realización de los derechos en el diseño y ejecución de políticas públicas en esta materia, para lo cual se deben tener en cuenta factores tales como los recursos de los que se disponga (art. 2.1

Pi-DESC).

se implemente con cierta gradualidad hacia la plena realización de los derechos en el diseño y ejecución de políticas públicas en esta materia, para lo cual se deben tener en cuenta factores tales como los recursos de los que se disponga (art. 2.1

Pi-DESC).

En el presente caso, se tiene que el demandante causó su asignación de retiro en el año 2015^, para cuando ya estaba en vigencia el Decreto 1162 del 24/06/2014, el cual señala que para el personal de soldados profesionales e infantes de marina de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengado el subsidio familiar, se les tendrán en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro el treinta por ciento (30%). Así mismo, mediante Resolución No. 1598 del 17.02.2015, le fue reconocida una asignación de retiro, adicionando el 30% del subsidio familiar devengado en actividad fol.9. En tal sentido, laJiquidación del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro del demandante, le fue liquidada en los porcentajes que corresponden para tal efecto, esto es 30% del substóíio familiar devengado en servicio, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que niega las pretensiones.

C. Costas procesales En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de

2011. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

2011. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Primero. Confirmar la Sentencia proferida el veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga, por las razones expuestas en la parte motiva. ' Resolución Nro. 1598 del 17.02.2015 fls.9 a 11Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Exp.680013333014-2017-0014501 Rodolfo Archila Moreno Vs. CREMIL. Sentencia que confirma la de Primera Instancia. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. 33/2019. Los Magistrados,