TA SANT - 680013333014-2018-00163-01-(18-04-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Bucaramanga, abril dieciocho (18) de dos mil veintidós (2022).

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE ROSA HELENA RIAÑO RIAÑO

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO 680013333014 – 2018 – 00163 - 01

TEMA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN INVALIDEZ DOCENTE

CANALE DIGITAL PARTE

DEMANDANTE

notificacionesbucaramanga@giraldoabogados.com.co; ministeriodeducacionsantander@gmail.com; notificacionesbucaramanga@giraldoabogados.com.co;

CANAL DIGITAL PARTE

DEMANDADA

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co; procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co; ministeriodeducacionsantander@gmail.com;

MINISTERIO PÚBLICO xmora@procuraduria.gov.co;

Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bucaramanga.

I. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES

PRIMERA. Declarar la nulidad de la Resolución No 162 del 25 de julio de 2014 ,

el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bucaramanga.

I. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES

PRIMERA. Declarar la nulidad de la Resolución No 162 del 25 de julio de 2014 , mediante la cual se reconoció una pensión de invalidez sin incluir la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicio.

SEGUNDA. A título de restablecimiento del derecho se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de invalidez, incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional , equivalente al 100% de los salarios.

TERCERA. Se condene a la entidad demandada a pagar a la demandante las diferencias de las mesadas generadas a partir del nuevo valor de la pensión desde la fecha de causación del derecho hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor de la pensión.

2. HECHOS

Se indica en l a demanda que la parte actora laboró como docente, quien cumplió los requisitos establecidos por la ley para que le fuera rec onocida la pensión de invalidez.

La base de liquidación pensional en su reconocimiento omitió tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Radicado: 680013333014 – 2018 – 00163 - 01 Sentencia de segunda instancia

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3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Radicado: 680013333014 – 2018 – 00163 - 01

Sentencia de segunda instancia

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3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Constitucionales. Artículos 2, 4, 13, 29 y 53. Legales. Ley 91 de 1989 artículo 15, Ley 33 de 1985 artículo 1°, Ley 62 de 1985, Decreto Nacional 1045 de 1978 , Decretos 1160 de 1989 artículo 10 y Ley 71 de 1988.

En relación con el concepto de violación se indica que el reconocimiento pensional efectuado debe incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensional y en este orden, el acto acusado debe ser declarado nulo pues no dispone la inclusión la totalidad de los factores que fueron percibidos por el beneficiario, desconociendo no solo el marco normativo antes enunciado sino el precedente jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada indica que no hay fundamento para declarar la nulidad del acto reconocimiento pensional dado que fue expedido conforme a la Ley, y precisa que para determinar los factores salariales a incluir en el base de liquidación se deben tener en cuenta los aportes a pensión.

II. SENTENCIA APELADA

El A quo negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas; considerando el marco normativo establecido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, estableciendo que los factores son los establecido en el artículo 1

El A quo negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas; considerando el marco normativo establecido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, estableciendo que los factores son los establecido en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985; respecto de la pensión de invalidez estableció que debe tenerse en cuenta los Decretos Ley 3135 de 1968, Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Indicó que el acto demandado le reconoció en su pensión de invalidez los factores salariales de asignación básica, prima vacacional y la prima de navidad; señalando que al ser la vinculación de la demandante anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable era el previsto en la Ley 91 de 1989, esto es, los Decretos Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Conforme a lo anterior precisó que si bien la prima de servicios que solicita ba se incluyera en la reliquidación fue percibida por la demandante en el último año de servicios, no lo es menos que este no e ra un factor salarial que se enc ontrara enlistado en el artículo 45 del Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional, motivo por el que denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante.

III. LA APELACIÓN

La parte demandante considera que los docentes vinculados con anterioridad a la ley 812 de 2003, que cumplan los requisitos para obtener una pensión de invalidez, se les debe aplicar la normativa de los servidores públicos de orden nacional, toda

La parte demandante considera que los docentes vinculados con anterioridad a la ley 812 de 2003, que cumplan los requisitos para obtener una pensión de invalidez, se les debe aplicar la normativa de los servidores públicos de orden nacional, toda vez que no existe normativa que regule el tema de pensión de invalidez diferente al Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969 y 1045 de 1978, y para efectos de liquidar las pensiones se debe incluir los factores salariales establecidos de forma taxativa en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; por lo tanto solicita se revoqueMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Radicado: 680013333014 – 2018 – 00163 - 01 Sentencia de segunda instancia

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la sentencia de primera instancia.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por medio de auto del 5 de noviembre de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y con auto del 27 de enero de 2021 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

Las partes reiteraron lo manifestado en la demanda y su contestación.

El Ministerio Público no concurrió en esta oportunidad.

VI. CONSIDERACIONES

El problema jurídico se centra en determinar si la parte demandante tiene derecho a que la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reliquide su pensión de invalidez con

El problema jurídico se centra en determinar si la parte demandante tiene derecho a que la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reliquide su pensión de invalidez con la inclusión de la totalidad de los factores devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

VII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

1. Regulación de la pensión de invalidez en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

A través de Sentencia de Unificación del 25 de abril de 20191 el Honorable Consejo de Estado , precisó la existencia de dos regímenes pensionales aplicables a los docentes y especificando los criterios de aplicación de cada uno de ellos. Al respecto sostuvo el máximo Tribunal de esta Jurisdicción:

● “Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prest aciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

● Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional.

● El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector pú blico

normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector pú blico nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.

● Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.

1 Radicación 680012333000201500569-01.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Radicado: 680013333014 – 2018 – 00163 - 01 Sentencia de segunda instancia

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En este sentido y conforme al precedente jurisprudencial se tiene que existen dos regímenes pensionales para el magisterio, donde la aplicación de cada uno de estos está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, delimitado por la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 27 de junio de 2003 de lo cua l se concluye que para los docentes vinculados al servicio público educativo con anterioridad al 27 de junio del 2003, se aplicarán las disposiciones del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, en particular, la Ley 33 de 1985 en materia de pensión de jubilación y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en materia de pensión de

sector público nacional, en particular, la Ley 33 de 1985 en materia de pensión de jubilación y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en materia de pensión de invalidez; y los docentes vinculados después de la fecha mencionada , estarán cobijados por la Ley 812 de 2003, motivo por el cual el reconocimiento de la pensión estará regida por las normas de la Ley 100 de 1993.

La pensión de invalidez es una prestación que tiene como finalidad la protección del trabajador que se encuentra disminuido por una contingencia física o mental que le impide el correcto desempeñ o en sus labores, y por lo tanto se da aplicación a la norma que le rige a cada persona.

Al respecto, el artículo 23 del Decreto 3135 de 1968 estableció el reconocimiento y pago de una prestación pensional por invalidez, a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%.

Para el efecto, dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 23. Pensión de invalidez. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75 por ciento, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado mientras la invalidez subsista, así:

a) El cincuenta por ciento cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance al 95%; c) El ciento por ciento (100%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%”.

75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance al 95%; c) El ciento por ciento (100%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%”.

Así mismo, el Decreto 1848 de 1969, en sus artículos 60, 61 y 63 dispuso lo siguiente en relación con la pensión de invalidez:

“ARTÍCULO 60. Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo”.

“ARTÍCULO 61. Definición.

1. Para los efectos de la pensión de invalidez, se consid era inválido al empleado oficial que, por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocup ándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente.

2. En Consecuencia, no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%.”

“ARTÍCULO 63. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así:Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Radicado: 680013333014 – 2018 – 00163 - 01 Sentencia de segunda instancia

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Radicado: 680013333014 – 2018 – 00163 - 01

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a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable.

b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual.

c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable”.

De lo anterior se concluye que, el reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en el Decreto 1848 de 1969, está determinado por la ocurrencia de la pérdida de la capacidad laboral en el índice establecido taxativamente, que a su paso define el monto de la prestación, sin importar el tiempo de vinculación del funcionario público.

2. Factores salariales.

En sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019 el Honorable Consejo de Estado estableció que para efectos de liquidación pensional solo pueden ser tenidos en cuenta aquellos factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado las respectivas cotizaciones.

Advierte la Sala que estas subreglas si bien han sido establecidas tratándose del

solo pueden ser tenidos en cuenta aquellos factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado las respectivas cotizaciones.

Advierte la Sala que estas subreglas si bien han sido establecidas tratándose del régimen de pensión de jubilación regulada en la Ley 33 de 1985, se extienden a otros regímenes pensionales 2 en tanto que estos también debe n atender los fines de sostenibilidad fiscal en que aquellas subreglas se sustentan.

Con base en lo anterior, si bien la pensión de invalidez reconocida a la parte actora se encuentra regida por lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969, en lo que tiene que ver con los factores salariales que integran la base de liquidación del derecho pensional, la referida normativa no dispone de regla sobre el tema, por lo cual esta Sala de Decisión debe acoger los criterios jurisprudenciales decantados por el H. Consejo de Estado en el sentido de excluir del IBL todos aquellos fa ctores sobre los que no se hayan realizado aportes o cotizaciones al sistema pensional.

VIII. CASO CONCRETO

1. Mediante la Resolución No. 162 del 25 de julio de 2014 – folio 4le fue reconocida la pensión de invalidez a la parte demandante por la pérdida de capacidad laboral, teniendo en cuenta el 75% del salario devengado al momento de presentar la invalidez, de acuerdo con el Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

En dicho acto se observa que el status pensional lo adquirió el 21 de julio de 2014 y los factores que se tuvieron en cuenta fueron asignación mensual, prima de navidad y prima vacacional.

En dicho acto se observa que el status pensional lo adquirió el 21 de julio de 2014 y los factores que se tuvieron en cuenta fueron asignación mensual, prima de navidad y prima vacacional.

2 Así, el Consejo de Estado Sección Segunda. C.P.: Carmelo Perdomo Cueter en Sentencia del 30 de Mayo de 2019. Rad.: 25000-23-42-000-2013-01252-01(3717-15) aplicó la SU del 28.08.2018 al régimen especial de los detectives del DASMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Radicado: 680013333014 – 2018 – 00163 - 01 Sentencia de segunda instancia

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2. Mediante la Resolución No. 001 del 7 de enero de 2015 – folio 5 - se reliquidó el emolumento anteriormente reconocido y se ordenó que su pago se hiciera por el valor equivalente al 100% del último salario devengado.

3. De conformidad con el certificado obrante a folio 6 del plenario, en el año anterior a la adquisición del status pensional, la parte actora devengó los factores salariales de asignación básica, prima de navidad, prima de servicios y prima vacaciones docentes.

Conclusiones.

1. Teniendo en cuenta la vinculación de la parte actora al servicio oficial docente, es beneficiaria del régimen pensional contenido en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y esto implica que para al cálculo del IBL se deben tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales haya hecho las respectivas cotizaciones, y que corresponden a los previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, es decir:

factores salariales sobre los cuales haya hecho las respectivas cotizaciones, y que corresponden a los previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, es decir:

• Asignación básica mensual. • Gastos de representación. • Prima técnica, cuando sea factor de salario. • Primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario. • Remuneración por trabajo dominical o festivo. • Bonificación por servicios prestados. • Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

2. Se advierte que los factores que fueron devengados por la actora y que no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar su pensión corresponden sólo a la prima de servicios; por lo anterior, es claro que el factor expuesto no se encuentra enlistado dentro del artículo 1 de la ley 62 de 1985, por lo tanto la parte demandante no tiene derecho a que sea tenidos en cuenta en el IBL de la pensión de invalidez, tal y como lo consideró el juez de primera instancia, y en consecuencia la sentencia apelada será confirmada.

Prescripción.

Toda vez que el recurso de apelación no cuestiona la sentencia apelada frente a la prescripción, esta Corporación no la estudiará.

IX. CONDENA EN COSTAS EN AMBAS INSTANCIAS

Dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, por resolverse en forma desfavorable el recurso de apelación, las que deberán ser liquidadas por el Juzgado de primera instancia.

Las agencias en derecho serán fijadas por el Juzgado de origen en auto separado.

forma desfavorable el recurso de apelación, las que deberán ser liquidadas por el Juzgado de primera instancia.

Las agencias en derecho serán fijadas por el Juzgado de origen en auto separado.

Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLAMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Radicado: 680013333014 – 2018 – 00163 - 01

Sentencia de segunda instancia

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PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el Juzgado de primera instancia. Las Agencias en Derecho serán fijadas en auto separado.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala Virtual de la fecha, según Acta No. 035 de 2022.

(Aprobado Electrónicamente)

JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Magistrado Ponente

(Aprobado Electrónicamente) (Aprobado Electrónicamente)

MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR

Magistrado Magistrada