TA SANT - 680013333014-2021-00049-02-(29-02-2024)

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander

SIGCMA-SGC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAG. PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

Bucaramanga, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

Procede la Sala a proferir sentencia de Segunda Instancia dentro del presente medio de control ejercido por el señor Jorge Eliecer Velásquez Gómez en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

1.1. El señor Jorge Eliecer Velásquez Gómez prestó el servicio militar obligatorio en el año 1996, adscrito al segundo contingente del Batallón de Infantería núm. 14 “Antonio Ricaurte”, en la ciudad de Bucaramanga , gozando de buena salud al momento de ser incorporado.

1.2. Durante el año 1997, el prenombrado se encontraba en el polígono de la base del Picacho y después de disparar sintió un chillido (sic) en el oído y un fuerte dolor, por lo que fue remitido para ser valorado por otorrinolaringología, siendo diagnosticado con COFOSIS (HIPOACUSIA PROFUNDA IRREVERSIBLE OIDO

DERECHO).

1.3. Según el texto de la demand a, el día 22 de octubre de 1997 se llevó a cabo la

diagnosticado con COFOSIS (HIPOACUSIA PROFUNDA IRREVERSIBLE OIDO

DERECHO).

1.3. Según el texto de la demand a, el día 22 de octubre de 1997 se llevó a cabo la junta médico laboral núm. 3264 en la cual se plasmaron las siguientes conclusiones: RADICADO: 680013333014-2021-00049-02

MEDIO CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: JORGE ELIECER VELÁSQUEZ GÓMEZ

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL LINK DEL EXPEDIENTE https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/li st_procesos.aspx?guid=680013333014202100 049026800123

TEMA RECONOCIMIENTO PENSIÓN INVALIDEZ

NOTIFICACIONES

ELECTRÓNICAS

Demandante: psabogadosasociadossas@gmail.com

suarezmagda@yahoo.es

Demandando: notificaciones.bucaramanga@mindefensa.gov. co

ludin.gonzalez@gmail.com

Ministerio Público: nmgonzalez@procuraduria.gov.coNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333014-2021-00049-02

“A. Se le diagnostico hipoacusia profunda irreversible.

B. La afección le determina una incapacidad relativa y permanente.

C. Se define su situación por sanidad, poder ser desacuartelado.

D. Según el concepto emitido por el servicio de Neurología y otorrinolaringología de

B. La afección le determina una incapacidad relativa y permanente.

C. Se define su situación por sanidad, poder ser desacuartelado.

D. Según el concepto emitido por el servicio de Neurología y otorrinolaringología de conformidad con el Decreto 094 de 19 89: ‘Sordera Total’, numeral 6 – 033, Literal ‘A’, Índice de lesión de 14, para una disminución de la capacidad laboral del 54%”.

1.4. El 18 de diciembre de 2020, el actor elevó derecho de petición ante el Ministerio de Defensa Nacional – Grupo Prestacion es Sociales, por reconocimiento de la pensión de invalidez, lo cual se negó mediante la Resolución Núm. 1064 del 12 de febrero de 2021.

2. Pretensiones

2.1. Que se declare la nulidad de la Resolución núm. 1064 del 12 de febrero de 2021, suscrita por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez al señor Jorge Eliecer Velásquez Gómez.

2.2. Que, como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se reconozca y pague una pensión de invalidez al demandante en los términos del Decreto 4433 de 2004, con efectos a partir del 22 de octubre de 1997.

2.3. Como pretensión subsidiaria solicitó que se reconozca la pensión de invalidez al accionante de acuerdo al régimen común de pensión contenido en la Ley 100 de 1993, toda vez que cuenta con una incapacidad permanente de más del 50 %.

2.3. Como pretensión subsidiaria solicitó que se reconozca la pensión de invalidez al accionante de acuerdo al régimen común de pensión contenido en la Ley 100 de 1993, toda vez que cuenta con una incapacidad permanente de más del 50 %.

2.4. Que se condene a la entidad demandada a pagar las sumas de dinero debidamente indexadas desde la fecha en que se generaron hasta la ejecutoria de la sentencia, conforme lo señalan los artículos 192 y 194 del CPACA y, adicionalmente, al pago de las costas procesales.

3. Contestación de la demanda

La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército concurrió a través de apoderada judicial, quien se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su opugnación, señaló que el acto administrativo demandado no adolece de nulidad alguna, en tanto que el señor Jorge Eliecer Velásquez Gómez no cumplió con los requisitos establecidos en el régimen especial de las fuerzas militares, esto es, el Decreto 94 de 1989, el cual en su artículo 89 exige una pérdida igual o superior al 75 % de la capacidad sicofísica del uniformado para ser acreedor de la prestación reclamada.

En tal sentido, afirmó que, como el demandante fue declarado no apto para la actividad militar a través del acta médica laboral núm. 3264 del 22 de octub re de 1997 y en ella se le calificó una disminución de su capacidad laboral del 54 %, no reunió, por tanto, el lleno de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de

1997 y en ella se le calificó una disminución de su capacidad laboral del 54 %, no reunió, por tanto, el lleno de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez y, seguidamente, descartó, con fundamento en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, aplicar retrospectivamente el régimen establecido en la Ley 923 de 2004, toda vez que el actor prestó su servicio militar entre el 22 de mayo de 1996 y el 22 de octubre de 1997.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333014-2021-00049-02

Por otro lado, rechazó la aplicación de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de invalidez recabada, por cuanto debe otorgarse prevalencia al régimen pensional especial de los miembros de las fuerzas militares, máxime cuando el artículo 279 del régimen general expresamente excluyó a los servidores militares y de policía.

Finalmente, refirió que la junta médica núm. 3264 del 22 de octubre de 1997 fue practicada mucho tiempo atrás, en un régimen especial y evaluando la capacidad laboral para la actividad militar y no para ejercer todo tipo de actividad, poniendo en duda la persistencia en el tiempo del diagnóstico allí plasmado. En esa misma línea, hizo énfasis en que aplicar el régimen general violaría el principio de inescindibilidad y en la necesidad de practicar un nuevo dictamen al demandante.

II. LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de B ucaramanga, a través de la sentencia del 22 de junio de 2023, accedió a las pretensiones de la

II. LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de B ucaramanga, a través de la sentencia del 22 de junio de 2023, accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad del acto administrativo demandado.

Como consecuencia, ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez en favor del señor Jorge Eliecer Velásquez Gómez, de acuerdo a lo establecido en el numeral 3.5. del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, tomando como pérdida de capacidad laboral el 54 % para efectos de determinar el monto de la pensión a partir del 22 de octubre de 1997; pero con efectos fiscales a partir del 21 de diciembre de 2016, por el fenómeno de prescripción.

Para apuntalar su decisión se refirió al marco normativo y jurisprudencial aplicable para el reconocimiento de la pensión de invalidez en el régimen de las fuerzas militares y del principio de favorabilidad para efectos del reconocimiento de dicha prestación frente a hechos ocurridos con anterioridad al año 2002. En especial, citó la sentencia C-924 de 2005, en la que se dio aplicación retroactiva de la Ley 923 de 2004, con base en el principio mencionado.

Así las cosas, después de transcribir apartes jurisprudenciales del H. Consejo de Estado en los que , según su dicho, se prohijó la posición de la H. Corte Constitucional, y de pronunciarse sobre las pruebas, consideró que el demandante en su retiro fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 54 %, porcentaje que no le permit ió ser acreedor de la prestación reclamada al amparo del Decreto

Constitucional, y de pronunciarse sobre las pruebas, consideró que el demandante en su retiro fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 54 %, porcentaje que no le permit ió ser acreedor de la prestación reclamada al amparo del Decreto 094 de 1989, pero que, aun así, en virtud del principio de favorabilidad, sí era dable acudir a la Ley 923 de 2004 y a su Decreto reglamentario 4433 de 2004 para conceder la pensión solicitada por el actor.

Finalmente, estimó que el dictamen de la Junta Médica núm. 3264 del 22 de octubre de 1997, además de ser una prueba de orden técnico científico, no fue controvertida en el proceso, por lo que le otorgó plena validez al coincidir esta con el concepto médico particular aportado por el demandante, en el que se evidencia que el diagnóstico continúa siendo el mismo.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La parte demandada, inconforme con la sentencia de primera instancia, solicitó que se revoque y en su lugar, se denieguen las pretensiones; porque, en su sentir, la Ley 923 de 2004 y su Decreto 4433 de 2004 únicamente son aplicables a los hechos ocurridos después del 7 de agosto de 2002, es decir, de forma retroactiva.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333014-2021-00049-02

De conformidad con lo anterior, cuestionó que el juzgado de primera instancia retrotrajera los efectos de dichas normas a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral del demandante , por cuant o el H. Consejo de Estado ha

De conformidad con lo anterior, cuestionó que el juzgado de primera instancia retrotrajera los efectos de dichas normas a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral del demandante , por cuant o el H. Consejo de Estado ha señalado que el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de invalidez es el vigente a la fecha de estructuración señalado en el dictamen que fijó la diminución de la capacidad laboral.

Acto seguido, recalcó la in viabilidad de aplicar una norma proferida siete años después de la disminución de la capacidad laboral del actor, ya que el principio de favorabilidad, sostuvo, tiene lugar solo cuando existen dos normas o una con diferentes interpretaciones, siempre que estén vigentes . Por otro lado, el de retrospectividad se aplica cuando la situación no se ha consolidado, lo cual desde su perspectiva no ocurrió en el caso analizado, debido a que la norma aplicada por el a quo no regía al momento de la ocurrencia de los hechos.

Por último, iteró la imposibilidad de aplicar el régimen general contemplado en la Ley 100 de 1993, puesto que se vulneraría el principio de inescindibi lidad, máxime cuando el régimen general exige que el dictamen sea practicado por las juntas regionales de calificación de invalidez y no por una junta de orden castrense.

IV. PRONUNCIAMIENTOS FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN

1. Parte demandante

No se pronunció.

2. Parte demandada

Reprodujo los argumentos señalados en el recurso de apelación y, por añadidura, solicitó que no se condene en costas.

No se pronunció.

2. Parte demandada

Reprodujo los argumentos señalados en el recurso de apelación y, por añadidura, solicitó que no se condene en costas.

3. El Ministerio Público

La señora agente del Ministerio Público no rindió su concepto de fondo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico

La Sala determinará si Jorge Eliecer Velásquez Gómez tiene derecho a que se le reconozca y pague una pensión de invalidez, según el régimen especial aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares, dada la disminución de la capacidad psicofísica establecida en un porcentaje igual al 54 %, o si, por el contrario, tiene derecho a que se le reconozca la prestación, aplicando el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, al amparo de la Ley 100 de 1993, régimen general de la seguridad social.

2. Tesis de la sala : El señor Jorge Eliecer Velásquez Gómez tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, al amparo de la Ley 100 deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333014-2021-00049-02

1993, en virtud del principio de favorabilidad, conforme lo ha sostenido el H. Consejo de Estado, debido a que no es posible aplicar retrospectivamente la Ley 923 de 2004 y su Decreto 4433 de 2004, por cuanto la fecha de la estructuración de la invalidez del demandante acaeci ó mientras prestaba su servicio militar obligatorio, esto es,

de Estado, debido a que no es posible aplicar retrospectivamente la Ley 923 de 2004 y su Decreto 4433 de 2004, por cuanto la fecha de la estructuración de la invalidez del demandante acaeci ó mientras prestaba su servicio militar obligatorio, esto es, cerca de siete años antes de su expedición y con anterioridad al 7 de agosto de 20021.

3. Marco normativo y jurisprudencial

3.1. La pensión de invalidez y su regulación para los miembros de las Fuerzas Militares

El Decreto 094 de 1989 reformó el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, de invalidez e indemnizaciones del personal de las Fuerzas Militares y estableció los distintos procedimientos a seguir para determinar el grado de la incapacidad, el reconocimiento de la pensión y las autoridades que participarían del procedimiento, así:

“Artículo 89. Pensión de invalidez del personal de Oficiales, Suboficiales y agentes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así:

a) El 50% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una

a) El 50% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 75% y no alcance el 95% . c) El 100 % de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%”.

Se sigue de lo anterior que la pensión de invalidez estaba condicionada a la pérdida de la capacidad psicofísica en, al menos, un 75%, y que dicho porcentaje definía el monto pensional. Sumado a ello, los artículos 19, 21 y 25 de esa misma normatividad establecieron que las únicas autoridades autorizadas para determinar la capacidad sicofísica del personal de la Fuerza Pública son la Junta Médico – Laboral Militar y de Policía, y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.

Con posterioridad, el Decreto 1796 del 200 0 determinó una pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, a partir de un porcentaje de pérdida de la capacidad sicofísica del 75%, en cuya función se determina el monto pensional, que pasó del 50% al 75% de las partidas computables que establezcan las disposiciones que rigen la materia.

A su turno, la Ley 923 del 2004 estableció los elementos mínimos para el reconocimiento de las asignaciones de retiro, de las pensiones de invalidez y sus

de las partidas computables que establezcan las disposiciones que rigen la materia.

A su turno, la Ley 923 del 2004 estableció los elementos mínimos para el reconocimiento de las asignaciones de retiro, de las pensiones de invalidez y sus sustituciones, de la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de est as, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, así:

“3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad

1 Fecha fijada por la Ley 923 de 2004 para aplicar su contenido de forma retrospectiva.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333014-2021-00049-02

laboral del miembro de la Fuerza Públ ica, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro”.

Conviene indicar que la citada norma en su artículo 6º estableció efectos retroactivos para el reconocimiento de las pensiones de sobrevivencia y de invalidez frente a hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad, desde el 7 de agosto del 2002, la cual fue objeto de análisis por parte de la H. Corte Constitucional en la

para el reconocimiento de las pensiones de sobrevivencia y de invalidez frente a hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad, desde el 7 de agosto del 2002, la cual fue objeto de análisis por parte de la H. Corte Constitucional en la sentencia C924 del 2005, que la declaró exequible.

En desarrollo de lo anterior, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 del 2004, el cual consagró el derecho a la prestación cuando los organismos competentes calificaran la pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, mientras que el segundo concede el derecho a los sujetos allí definidos que pierdan su capacidad de trabajo en un porcentaje igual o superior al 50% e inferior al 75% en combate, actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio.

Ahora bien, el H. Consejo de Estado 2 declaró la nulidad de la expresión “igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)”, contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al considerar que , con base en lo regulado en el numeral 3.5 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, el Gobierno Nacional excedió la competencia que le fuera otorgada para regular la materia al fijar un parámetro distinto del 50 %. Con todo y ello, el artículo en comento fue declarado nulo en su totalidad , con posterioridad, al interior de otro proceso surtido ante esa H. Corporación3.

Como consecuencia de lo anterior, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1157 de

todo y ello, el artículo en comento fue declarado nulo en su totalidad , con posterioridad, al interior de otro proceso surtido ante esa H. Corporación3.

Como consecuencia de lo anterior, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1157 de 2014, norma que entró en vigencia el 24 de junio de 2014 y en cuyo artículo 2º se consagraron los requisitos para el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez de los miemb ros de la fuerza pública , estableciendo como requisito una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, en los términos allí señalados.

3.2. Principio de favorabilidad y régimen legal de la pensión de invalidez

Cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas vigentes que proveen una solución al caso, en virtud del principio de favorabilidad, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más ben eficioso. Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad.

2 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 28 de febrero de 2013. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Rad. 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238-07). 3 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 23 de octubre de 2014 . C.P. Bertha Lucía

Ramírez de Páez. Rad. 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238-07). 3 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 23 de octubre de 2014 . C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Rad. 11001-03-25-000-2007-00077-01 (1551-07).NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333014-2021-00049-02

Como se advirtió, los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de la Ley 100 de 1993 en virtud de su artículo 279; no obstante, en principio, esta disposición excluiría la posibilidad de que las normas del Sistema General de Seguridad Social contenidas en la Ley 100 de 1993 puedan aplicarse a este personal en virtud de la favorabilidad que consagra el artículo 53 superior.

Pese a ello, la H. Corte Constitucional4 ha admitido que, en aquellos eventos en los cuales las normas del régimen especial sean diametralmente distintas a las del general, representando para sus destinatarios una desmejora injustificada y evidente que se traduce en un trato discriminatorio y, por consiguiente, violatorio del derecho a la igualdad (artículo 13 constitucional), es viable la aplicación del régimen general, como pasa a transcribirse:

“Ahora bien, como se observó, la implementación de regímenes especiales de seguridad social ya ha sido objeto de estudio por parte de este tribunal y, además de señalar que no vulneran el derecho a la igualdad, se indicó que quienes son beneficiaros de dichos regímenes deben a cogerse a ellos en su

seguridad social ya ha sido objeto de estudio por parte de este tribunal y, además de señalar que no vulneran el derecho a la igualdad, se indicó que quienes son beneficiaros de dichos regímenes deben a cogerse a ellos en su totalidad, toda vez que existen otras disposiciones dentro de los mismos que permiten compensar la diferencia de tratamiento en términos prestacionales.

No obstante, la Corte también ha resaltado que cabe la posibilidad de entrar a analizar si las normas de una prestación específica en el régimen especial pueden vulnerar el derecho a la igualdad, lo cual procede cuando la diferenciación que dispone la ley se puede considerar como arbitraria y es clara la desmejora que sin justifica ción aparente se le brinda a los beneficiarios del régimen especial. Para que este examen sea posible la jurisprudencia constitucional ha establecido ciertos requisitos:

‘Así las cosas, es posible concluir que existe una discriminación (i) si la prestación es separable y (ii) la ley prevé un beneficio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social.

Sin embargo, en virtud de la especialidad de cada régimen de seguridad social, en principio éste es aplicable en su totalidad al usuario, por lo cual la Corte considera que estos requisitos deben cumplirse de manera manifiesta para que pueda concluirse que existe una violación a la igualdad. Por consiguiente, (i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente’.

autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente’.

De lo anterior se puede entender que, existe la posibilidad de aplicar el régimen general a los miembros de estos grupos especiales, cuando se verifique la ocurrencia de los anteriores supuestos, ya que el objetivo de la Constitución en cuanto a este tema, es la especial protección del mínimo vital y de las personas de la tercera edad. Con la creación de los regímenes especiales lo que se busca es brindar una protección específica debido a las condiciones de la labor que desempeñan quienes están sujetos a los mismos, la cual no puede ser menos beneficiosa que las que se aplican al resto de la población, en otras palabras, el régimen no puede resultar discriminatorio”.

La misma postura ha sido acogida por el H. Consejo de Estado, al decantar que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las

4 Corte Constitucional. Sentencia T -217 del 17 de abril de 2017. M.P. Alexei Julio Estrada. Exp. T3.714.054 y T-3.714.056.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333014-2021-00049-02

normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional5. Es oportuno aclarar que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003; sin embargo, dicho precepto no es aplicable al caso bajo estudio teniendo en cuenta que la situación de invalidez se consolidó con

artículo 1 de la Ley 860 de 2003; sin embargo, dicho precepto no es aplicable al caso bajo estudio teniendo en cuenta que la situación de invalidez se consolidó con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma. Así las cosas, se observa que en el régimen general de seguridad social la pensión de invalidez se reconoce cuando el interesado ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

4. Caso concreto

En el asunto puesto a consideración de la Sala, la parte demandada en calidad de apelante única, centró la argumentación de la alzada en que el juez de primera instancia erró al dar aplicación a la Ley 923 de 2004 y a su Decreto 4433 de 2004 de forma retrospectiva, en tanto que dichas normas no regían al momento de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la estructuración de la invalidez, por lo que cuestionó su aplicación y también, la inviabilidad de la aplicación del régimen general contemplado en la Ley 100 de 1993, puesto que, en su sentir, se vulneraría el principio de inescindibilidad.

Contrario a ello, el a quo estimó que la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 sí son aplicables al asunto puesto a consideración, debido a que el precedente de la

H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado , este último en sede de tutela, han permitido su aplicación retrospectiva en virtud del principio de favorabilidad frente a hechos ocurridos con anterioridad al año 2002.

Pues bien, la Sala debe precisar que le asiste razón a la parte demandada a la hora de señalar que el régimen aplicable en materia pensional, es el vigente al momento en que se confi gura el status pensional, por manera que no era dable aplicar el

Pues bien, la Sala debe precisar que le asiste razón a la parte demandada a la hora de señalar que el régimen aplicable en materia pensional, es el vigente al momento en que se confi gura el status pensional, por manera que no era dable aplicar el principio de favorabilidad para acudir a la Ley 923 de 2004 y su Decreto 4433 de 2004, porque dichas normas no estaban vigentes para el momento en que el señor Gómez Velásquez prestó su servicio militar, en cuyo desarrollo se causó la invalidez que pretende ser cubierta a través de la prestación recabada. En tal sentido, al no regir aquellas para la fecha de la consumación o estructuración del derecho , mal hizo el a quo en darles aplicación.

Y pese a que es cierto que la Ley 923 de 2004 estableció la aplicación de sus efectos de manera retroactiva respecto a hechos que hayan dado origen a una disminución de la capacidad sicofísica, ocurridos a partir del 7 de agosto de 20026, también lo es que los hechos causantes de la incapacidad del demandante tuvieron lugar con anterioridad al 7 de agosto de 2002, como pasa a evidenciarse.

5 Consejo de Estado, Sección Segunda : Subsección B . radicado: 130012331000200300080 01 (1925-2007); Subsección B, radicado: 76001233100020080061301 (1895 -14); Subsección B, radicado: 25000232500020030678601 (1706 -12); Subsección B, 05001233100020030044801

(0103-13); Subsección B, radicado: 0500123310001997 0339501 (0620 -12), y Subsección A. radicado: 13001233300020150005101 (5151-2019). 6 Ley 923 de 2004. “(…) Artículo 6°. El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley. (…)”. (Lo resaltado en negrilla es de la Sala).NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333014-2021-00049-02

En el proceso está probado que el demandante ingresó como Soldado Regular en el Ejército Nacional el 22 de mayo de 1996 y hasta el 22 de octubre de 1997 (1 año y 5 meses), y que mediante Informe Administrativo por Lesiones núm. 008 de marzo de 1997, el comandante del Batallón Ricaurte, con relación a los hechos ocurridos a finales del mes de marzo de 1997, conceptuó que las lesiones del demandante ocurrieron “en el servicio por causa y razón del mismo” , conforme a lo establecido en el literal ‘b’ del artículo 35 del Decreto 94 de 1989.

Así mismo, se evidencia que a través del Acta de la Junta Médica Laboral núm. 3264 del 22 de octubre de 1997, notificada al demandante en la misma fecha, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al clasificar la capacidad laboral del señor Jorge Eliecer Velásquez Gómez, manifestó:

“(…)

IV. CONCLUSIONES

de Sanidad del Ejército Nacional, al clasifi